contrat par lequel une personne ( le vendeur) transfère la propriété ou s'engage à le faire d'une chose mobilière ou immobilière en contreparie d'un prix payable en argent.

Pour qu'une vente soit conclue, il faut la rencontre des consentements de l'acheteur et du vendeur sur les éléments essentiels et substantiels de la vente.

Depuis les années 2000, il y a une forme d’insécurité juridique concernant la qualification et c’est pourquoi le législateur a exploré le domaine des présomptions légales.

Exemples de présomption simple d’existence d’un contrat de travail :

-Situation du contrat de représentant de commerce dans l’article 4 de la loi du 3 juillet 1978 : en principe, même si les deux régimes juridiques sont possibles, il s’agit d’un contrat de représentant de commerce.

- Situation du pharmacien travaillant dans une officine dont il n’est pas propriétaire : art 3quater L 1978

-Situation des étudiants occupés au travail : art 121

Le législateur consacre parfois des présomptions irréfragables, c’est ce qu’il fait :

-En matière de travail intérimaire (art 8 L 1978)

-A propos des prestations complémentaires entre les mêmes parties contractantes lorsque le prestataire de ces services et le bénéficiaire de ceux-­‐ci sont déjà liés par un contrat de travail pour l'exercice d'activités similaires (art 5bis de la loi du 3 juillet 1978).

En dehors des principes généraux de la loi programme, celle-­‐ci ouvrait un certain nombre de principes élémentaires s’agissant d’aborder des questions plus précises touchant à des secteurs d’activités plus particuliers. A l’heure actuelle, de plus en plus les secteurs d’activité prennent une ampleur de plus en plus considérable et il y a la possibilité de prendre des mesures particulières propres à certains secteurs d’activité.

Avec beaucoup de prudence, les commentateurs avaient dit que pour les autres facettes de la loi programme, nous verrons bien si ces dispositions sont appelés à bouger ou pas. Elles l’ont fait par la loi du 25 août 2012 (insérée dans la Loi-­‐programme du 27 décembre 2006) qui a identifié 4 secteurs d’activité qui paraissent particulièrement périlleux concernant le risque d’y voir s’y développer le travail de faux indépendant : tout ce qui est du domaine de la sous-­‐traitance dans le travail du bâtiment ; gardiennage et surveillance d’immeuble ; transport de choses et de personnes

Pour ces 4 secteurs, par la loi du 25 août 2012, le législateur a inventé un nouveau mécanisme. Ce qui jette le trouble dans les mécanismes instaurés par la loi du 25 août 2012 c’est que le législateur identifie une dizaine de critères qui sont des critères de subordination juridique ou des critères de subordination économique. Il dit qu’ensuite, si plus de la moitié de ces critères ne sont pas remplis, alors c’est une relation de travail indépendant !

Deuxièmement, alors qu’il avait été énormément question à la fin des années 90, de critères arithmétiques, et bien voilà que cette méthode revient (art 337/2, § 2 et s).

Cette subordination juridique revient à une prérogative dans laquelle dans le travail, l’un des contractants peut donner des ordres et l’autre doit obéir MAIS comment en reconnaître l’existence de cette subordination juridique ?

Il y a des arrêts pivots de la Cour de cassation en 2002 et 2003. Lorsque l’on va s’interroger sur l’existence ou non d’un lien de subordination, on va avoir recours à ce qu’on appelle la méthode indiciaire : nom de la méthodologie utilisée depuis toujours par la Cour de cassation lorsqu’on va à la chasse au lien de subordination.

Qu’est-­‐ce qui change en 2002 et 2003 (même si méthode indiciaire tout du long) ?

-­ Jusque 2002 – 2003 : que cherchent les juges ? Ils vont aller rechercher des indices de contrôle. Si les juges identifient un ou plusieurs éléments qui montrent qu’un des contractants a la haute main sur les prestations exercées par l’autre, on va dire qu’il y a contrôle et donc subordination juridique : on est en présence d’un contrat de travail. Si pas d’indices, c’est du travail indépendant.

-­‐Après 2002 – 2003 : je recherche toujours des indices de contrôle MAIS si j’en identifie cela ne me suffit plus parce que les juges acquièrent en 2002 – 2003 que, même lorsque le travail est exercé dans des collaborations indépendantes, il faut bien qu’il y ait de l’organisation. En présence d’indices de contrôle aujourd’hui, je dois me poser une sous question qui n’existait pas auparavant : est-­ce que les indices de contrôle sont compatibles avec une relation de travail indépendante ? Si j’ai trouvé des indices de contrôle (lorsque le job est accompli, je veux vérifier que le produit est bien accompli avant de l’envoyer au client), tout indice ne sera pas considéré comme étant à l’intérieur d’un lien de subordination !

-> Voir arrêt des journalistes NRJ

C’est une prérogative organisée par la loi qui dit que l’un des contractants donne des ordres et l’autre obéit (art 17, 2° L 3 juillet 1978). Quels ordres le contractant qui occupe le pole direction peut-­‐il donner ? Ce sont des ordres qui touchent au contenu de la prestation de travail, d’une part, et qui permettent d’édicter les modalités du travail, d’autre part. Quand on dit les choses comme ça et qu’on pense au charbonnage du début du XIX, il n’y a pas beaucoup de difficultés !

L’organisation par le contrat de travail s’est progressivement disséminé dans tous les secteurs d’activités : il n’est pas rare de dire aujourd’hui que tous les métiers peuvent être organisés sous la forme d’un contrat de travail !

Ex : un médecin dans un hôpital, est-­‐ce qu’il doit téléphoner à son patron dès qu’il pose un acte ?

La Cour de cassation a dit que la subordination est la prérogative de direction, faculté de déterminer les modalités d’exécution du travail à accomplir MAIS pour que ce lien soit réel, il n’est pas nécessaire qu’il soit exercé en permanence : pas de pouvoir de contrôle permanent et absolu !

Par ailleurs, le fait que le contrat de travail se caractérise par cela, fait que le contrat de travail est caractérisé par un certain intuitu personae à l’égard du travailleur : le travailleur va chercher n’importe quel emploi compatible avec sa compétence et l’employeur va chercher le travailleur le plus précisément adapté : le choix se fait donc sur la tête du travailleur. Le travailleur n’est donc jamais substituable : ce n’est pas à lui de déterminer qui pourrait le remplacer ! Au delà de cette remarque on va plus loin en disant que le contrat de travail implique toujours dans le chef du travailleur que ce soit une personne physique.

Quelle est à l’heure actuelle la difficulté que pose l’exigence du lien de subordination ? A l’heure actuelle, tous les métiers peuvent être exercés soit par le mécanisme d’un contrat de travail, soit par la forme d’une collaboration indépendante (l’avocat peut aussi être salarié). Cela crée un problème parce que si tous les métiers peuvent être exercés sous la forme de salariés ou de travailleurs indépendants, si on dit les deux à la fois, cela veut dire que tous les métiers peuvent être exercés soit sous la forme salariée, soit sous la forme indépendante. MAIS alors comment reconnaître l’une de l’autre ? Pourquoi le problème se pose-­‐t-­‐il, parce que quand les deux peuvent être exercés, cela revient à dire que cela n’a pas d’importance : ce qui veut dire que de toute manière, quel que soit le choix que l’on opère, on va réaliser du travail productif et utile OR pour cela, il faut tout de même que ce travail soit un peu organisé. Cela veut dire qu’aussi bien quand on travaille comme indépendant que quand on travaille comme salarié, on travaille de manière organisée.

-> Cela veut dire quoi du travail organisé ? La difficulté de notre situation contemporaine c’est que quel que soit le statut juridique, on travaille de manière plus ou moins organisée : il existe des mécanismes de contrôles, planning du travail. Si l’indépendant voit son travail s’inscrire dans un planning, comment reconnaître le travail indépendant du travail salarié ?

-> Cette question est réellement difficile : le législateur a été amené à s’interroger sur cette situation et il l’a fait sous la forme de la loi programme du 27 décembre 2006 : on avait jamais vu jusqu’à alors le législateur, consacrer que lorsqu’on fait choix d’un mode d’organisation du travail, on le fait en pleine liberté (on peut choisir entre les deux). Par là, le législateur prend acte du fait qu’à peu près n’importe quelle activité peut être exercée n’importe comment ! MAIS si on fait choix d’une qualification juridique, il faut veiller à rester cohérent, ce n’est pas seulement un choix d’étiquette : il faut veiller à ce que toutes les modalités d’exécution restent parfaitement cohérentes avec le choix opéré initialement. Ce qui compte ce n’est pas simplement le titre que l’on va donner MAIS la cohérence dans le comportement.

Les critères qui permettent d’apprécier l’existence ou l’absence du lien d’autorité sont :

-­‐ La volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention

-­‐ La liberté d’organisation du temps de travail

-­‐ La liberté d’organisation du travail

-­‐ La possibilité d’exercer un contrôle hiérarchique (voir article 333, § 1)

Signalons toutefois que l’intitulé de la convention, l’inscription auprès de la TVA, l’inscription à la Banque-­‐carrefour des entreprises, l’inscription auprès d’un organisme de sécurité sociale (s.e. pour travailleurs indépendants), de même que la manière dont les revenus sont déclarés à l’administration fiscale, « sont à eux-­‐seuls, impuissants à qualifier adéquatement la relation de travail (voir article 333, § 3).

Enfin, notons que si la Loi-­‐programme réservait (sans autre forme de précision) au Roi la possibilité de préciser, le cas échéant, des critères sectoriels le cas échéant de type socio-­‐économique (au risque de revenir sur la distinction « historique » entre dépendance économique et juridique), la pas a dès à présent été franchi par les modifications qui y ont été insérées par la loi du 25 août 2012 (voir ci-­‐après, « présomptions »), pour les secteurs concernés (voir les articles 337/1 et 337/2, ce dernier en vigueur au 1 janvier 2013).