Malgré la prédominance des textes écrits, le droit commercial accorde une place importante aux usages.

En l’absence de définition légale, on s’accorde pour les définir comme « des pratiques professionnelles anciennes et constantes que les commerçants d’un milieu déterminé suivent habituellement dans leurs relations commerciales et auxquels ils donnent une force obligatoire ». Exemple de jurisprudence récente : Com. 7 novembre 2006 (D. 2007, n°3, p. 151). En l’espèce, un mareyeur était poursuivi devant le tribunal correctionnel car il lui était reproché d’utiliser des techniques conduisant à une altération des qualités substantielles de certains fruits de mer vendus. Pour échapper aux poursuites, il se fondait sur un usage propre à la profession, usage selon lequel de telles techniques étaient utilisées par d’autres professionnels. La Cour de cassation, après les premiers juges, a rejeté cette argumentation car il était, en réalité, établi que cette technique n’était « ni constante, ni généralisée » se sorte qu’elle ne saurait être considérée comme un usage. Sur le plan strictement juridique, la doctrine distingue classiquement les usages conventionnels (ou de fait), des usages de droit.

Le fondement des usages conventionnels est à rechercher dans l’article 1160 du Code civil qui dispose « qu’on doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées ». Autrement dit, lorsque les parties n’ont, sur un point particulier, conventionnellement rien prévu, dans la convention les liant, les usages (s’ils existent, bien entendu) ont vocation à recevoir application. Dans le silence du contrat, il est ainsi considéré que les parties ont souhaité être soumises aux principes ordinairement appliqués tous et, par conséquent, aux usages s’ils en existent.

En pratique, les usages conventionnels sont ceux qui, par exemple, vont fixer des délais d’exécution, de paiement ou encore des quantités indivisibles de marchandises. Ils ont généralement un champ d’action limité ; le plus souvent ils s’appliquent au niveau local.

De leur nature conventionnelle, découle un certain nombre de conséquences juridiques. Ils ne peuvent d’abord pas déroger aux lois impératives. Ils ne peuvent ensuite recevoir application qu’entre les commerçants contractants et ne sauraient être opposés, sauf accord exprès, à un noncommerçant ou à un autre commerçant si celui-ci agit en dehors de sa sphère habituelle d’activité. Il appartient, en outre, à celui qui souhaite s’en prévaloir de démontrer leur existence et leur contenu. La preuve peut se faire par tous moyens mais il est possible d’utiliser des attestations appelées « parères » qui sont délivrées par les Chambres de commerce et les organismes professionnels. Enfin, les usages conventionnels font l’objet d’une appréciation souveraine de la part des juges du fond ; leur violation ou leur méconnaissance ne donnent pas lieu à ouverture à cassation.

Les usages de droit, pour leur part, évoquent la coutume au sens du droit civil. Ils présentent, en effet, un caractère général, ils sont applicables à tous les contrats et en tout lieu. Le principe de solidarité entre codébiteurs d’un engagement commercial, la règle dite de la « réfaction » d’un contrat, ou bien encore les principes applicables à « l’anatocisme » en matière commerciale, en sont des exemples.

Ces usages peuvent compléter la loi sur certains points, la suppléer et même, dans certains cas, lui être contraires. L’usage selon lequel la solidarité est présumée entre commerçants codébiteurs déroge, par exemple, à l’article 1202 Code civil.

Ces usages de droit n’ont toutefois pas une force absolue : ils n’ont pas une valeur obligatoire pour les commerçants qui peuvent toujours en écarter l’application.

Les juges sont censés les connaître de sorte que la partie qui les invoque n’a pas à en rapporter la preuve. Ils n’échappent pas, à la différence des usages conventionnels, au contrôle de la Cour de cassation.

Parmi les textes écrits, une distinction doit être faite entre les lois et des règlements d’une part, et les textes élaborés par des autorités privées ou indépendantes.

Les lois et les règlements 22

La loi constitue le cadre juridique principal des activités commerciales. Cela résulte de l’application de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose que la loi détermine les principes fondamentaux du régime « des obligations commerciales ». Des pans entiers du droit commercial sont donc régit par des dispositions législatives : le fonds de commerce est régi par une loi du 17 mars 1909, les sociétés commerciales sont soumises à une loi du 24 juillet 1966, les établissements de crédit à une loi du 24 janvier 1984, le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises à une loi du 25 janvier 1985....

Comme c’est le cas pour les lois civiles, ces lois commerciales doivent être conformes à la Constitution. Elles doivent également ne pas porter atteinte au principe dont la valeur constitutionnelle a été consacrée, ce qui est le cas en particulier de celui de la liberté du commerce et de l’industrie.

Observons que l’ensemble des lois commerciales se trouve, depuis une ordonnance du 18 septembre 2000, insérées dans un Code de commerce comprenant désormais neufs livres. Cela étant, il faut constater que les lois n’occupent aujourd’hui qu’une partie du champ légal. En raison de la répartition des compétences des articles 34 et 37 de la constitution et du recours aux ordonnances, de nombreux domaines de l’activité commerciale sont régis par des textes émanant du pouvoir exécutif. Sans compter que, les principales lois sont généralement complétées par des décrets d’application qui en précise très substantiellement le contenu. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales fait l’objet d’un important décret du 23 mars 1967, celle du 26 juillet 2005 sur le redressement judiciaire d’un décret, non moins essentiel, du 28 décembre 2005 … Par un décret du 25 mars 2007, le législateur a doté le Code de commerce de sa partie réglementaire. Sept ans après la partie législative, il a procédé à la « recodification à droit constant de la partie réglementaire ». Désormais, le Code de commerce (comme d’autres Codes) contient donc deux parties : une partie législative (articles identifiés par la lettre « L ») et une partie réglementaire (articles en « R » et en « A »). Remarquons, qu’un parallélisme des formes a été respecté. La numérotation des articles de lois renvoie à la numérotation des articles réglementaires (exemple : l’article L. 121-1 définit le commerçant, personne physique. L’article R. 121-1 vient préciser la situation du conjoint du commerçant).

Il faut observer, enfin, que nombreux arrêtés (ministériels notamment) s’ajoutent aux décrets, pour réglementer également les activités commerciales. Même si, généralement, ces arrêtés ont un champ limité, leur rôle n’est pas négligeable. La matière se trouve, enfin, influencée, par des circulaires et des réponses ministérielles. Ces textes, bien que dépourvus en principe d’effets normatifs, ne sont pas à négliger car ils contribuent à orienter l’application du droit commercial. En somme, on le mesure, les sources écrites sont nombreuses car elles émanent de toutes les autorités publiques.

Les textes des autorités privées et des institutions indépendantes

Le droit commercial est un droit sur lequel ses sujets ont toujours marqué leur emprise en participant à l’élaboration des principes destinés à régir l’exercice de leurs activités. Certains auteurs n’hésitent pas ainsi à relever l’existence d’un mode « de régulation privé des activités commerciales ».

Les autorités privées comprennent les groupements professionnels (tels que des syndicats) qui dans un souci général d’organiser leur secteur d’activité, adoptent des normes, des codes à l’usage des commerçants.

Les autorités indépendantes sont constituées d’organismes auxquels les autorités publiques ont confié des missions d’ordre général et d’intérêt public. L’Autorité des marchés financiers ou encore l’Autorité de la concurrence en sont des exemples. Les textes adoptés par ces autorités restent toujours subordonnés à la loi. Pour autant, leur incidence ne doit pas négligée car ils ont souvent une valeur contractuelle à l’égard des personnes membres de l’organisme les ayant adoptés. Par ailleurs, les tribunaux peuvent utiliser ces textes pour apprécier les comportements de certains professionnels, ce qui leur donne un « aval » jurisprudentieliv. Enfin, les normes adoptées par ces autorités peuvent faire l’objet d’une homologation par arrêtés ministériels, elles ont alors force obligatoire.

Les textes écrits, au sens large, constituent la source essentielle du droit commercial (a). Mais, un rôle important est cependant accordé aux sources non écrites (b). Par ailleurs, la jurisprudence, même si cela n’a rien de singulier, est une source primordiale du droit commercial (c).

Comme pour la plupart des autres disciplines juridiques, les sources du droit commercial sont à la
fois internes et internationales.