Nous parlons ici de l’occident et de la société traditionnelle. On peut considérer que l’occident a vécu dans une société traditionnelle jusque dans les années 1700 (charnière de la Renaissance – Siècle des lumières). A cette époque là, les penseurs ont été rechercher ce qui était déjà de type moderne dans la société romaine. La société traditionnelle va être utile pour rechercher des caractéristiques et manières de vivre que l’on va encore retrouver dans la première famille moderne et qui va modeler le droit de la famille.

Il s’agit d’une société holiste (schéma circulaire). Ce qui caractérise les sociétés traditionnelles ce sont deux choses bien précises :

‐ L’être humain pense que la source de « Tout » se trouve dans un principe extérieur à l’homme. C’est ce qu’on appelle la transcendance (hors de l’homme). Ce principe est de nature divine, que ce soit dans les sociétés polythéistes ou monothéistes. L’homme est une créature de Dieu et c’est ce dernier qui organise l’univers. Le rapport de l’homme aux choses, aux autres et à lui‐même y sont vécus comme si ce n’était pas l’homme qui les faisait advenir mais comme s’ils avaient été instaurés depuis toujours un être supérieur appelé Dieu.

‐ Puisqu’il y a un Dieu qui est le principe de tout, toutes les activités humaines sont organisées en référence à cette source transcendantale à l’homme. Dans une société holiste, le sort des morts est organisé pour tout le monde de la même manière. Dans ce type de fonctionnement sociétal, la vie collective l’emporte toujours sur l’individu. Chacun est affecté à la vie collective. La posture psychique (comment voir le monde et les autres) dans cette société se caractérise par 4 traits :

o Hétéronomie ou institutionnalité : les normes viennent d’un ailleurs ou d’un autre, d’un extérieur à soi = conséquence que ce que la vie collective l’emporte sur la vie individuelle.

o Hiérarchie : dans une société qui est organisée de manière collective où toutes les activités humaines procèdent d’un principe transcendant, supérieur, un certain nombre va occuper une place supérieure aux autres.

o Inégalité et différenciation des places, des rôles, des fonctions

o Prévalence de la tradition : il faut nécessairement continuer à fonctionner comme on l’a toujours fait. Le sens de l’existence est de s’inscrire dans cette vie collective, dans cette hétéronomie. Tous ceux qui ont encore une conception religieuse s’inscrivent dans cette posture psychique là.

Quid de la famille ?

La famille est un champ de la vie humaine qui comme toutes les autres activités humaines est inscrit dans ce grand tout collectif et est soumise à cette source extérieure à l’homme qui organise l’ensemble de la vie sociale et qui dit donc aussi comment il faut se comporter familialement. La vie familiale n’a pas d’autonomie, elle est soumise au prescrit de la société globale ou à la pensée de la société globale. Cela se traduit même dans la manière de vivre au quotidien parce qu’il n’y a pas de séparation de la vie familiale et de la vie collective dans la société traditionnelle.

L’habitat n’est pas fermé sur lui‐même dans une société traditionnelle. Rien n’est dissocié, tout est dans tout dans ce type d’habitat. On vivait en communauté et cela se voyait aussi lors des fêtes puisque toute la communauté se retrouvait.

Qu’est‐ce qu’elle avait de bon cette société ?

Elle structurait le lien social : elle parvenait à ce que les hommes puisse vivre ensemble. Personne n’était exclu à condition de respecter les conditions de vie sociale. Vivre ensemble, était la seule manière de survivre ! Cette posture est appelée posture d’appartenance : chacun est d’abord celui qui appartient au grand tout collectif. Il y a une certaine forme d’immersion de l’individu dans la vie sociale chacun trouvera le sens de son existence en se soumettant à la vie collective et en reproduisant ce que la vie collective demandait de reproduire. Il est plus sécurisant de se laisser prendre par la vie collective et par la répétition des mêmes actes parce qu’on n’a pas à se poser trop de questions sur l’existence à ce moment là.

A. Les liens familiaux juridiquement organisés

1. La parenté

Les parents se sont précisément tous ceux auxquels on est liés dans la famille lignage et ménage parce que se sont ceux avec qui on partage le même sang.

Dans le Code Napoléon, on qualifie « parent » d’une personne une personne qui lui est unie par un lien familial juridique fondé sur la communauté de sang ou, à tout le moins, sur l’apparente communauté de sang. Dans la parenté au sens classique, il convient, selon l’article 736 C civ de distinguer deux choses :

‐ Parenté par le sang : personnes qui descendent directement l’une de l’autre. On parle de degré pour parler de la proximité d’une personne par rapport à une autre dans sa parenté (on calcule les degrés par génération) : art 737 C civ.

‐ Parenté collatérale : ce sont ceux qui ne descendent pas les uns des autres mais qui ont un auteur commun. En ligne collatérale, on calcule la proximité en remontant à l’auteur commun et puis en redescendant (ma soeur est mon parent collatéral au deuxième degré) : art 738 C civ. Deux autres notions sont aussi importantes : art 733 C civ :

‐ Parents « utérins » : ceux qui sont apparentés par la mère

‐ Parents « consanguins » : ceux qui sont apparentés par le père Dans la parenté adoptive, on peut avoir exactement le même type de liens, cela a été possible postérieurement à l’adoption du Code napoléon. Le droit organise qui fait partie de la parenté par le sang et de la parenté adoptive.

2. L’alliance

L’alliance est le lien juridique familial qui unit une personne à son époux(se) et aux parents (par le sang ou par l’adoption) de son époux(se).

Lorsqu’une personne se marie, elle va se trouver par rapport à tous les parents de son époux (en ligne directe ou collatérale) dans un lien d’alliance. Elle va devenir l’alliée des parents de son mari. Cette notion d’alliance, puisque organisée par le droit, n’était valable que pour tous ceux qui se marient. En l’absence de mariage, il n’y aura pas de lien d’alliance en droit (belle‐mère de fait >< belle‐mère de droit)

B. Les liens familiaux non juridiquement organisés

Jusqu’il y a peu, il n’y avait pas de lien juridique familial hors le lien du mariage, le lien juridique de la parenté de sang et/ou le lien juridique de la parenté adoptive.

-> Liens de type familial hors de ces cadres juridiques étaient des liens de pur fait ! Comme ces liens n’étaient pas reconnus, ces personnes ne disposaient l’une à l’égard de l’autre d’aucuns droit ou obligations. La Cour européenne des DH est passée par là et a conféré une interprétation de plus en plus extensive de l’article 8 CEDH et de la notion de « vie familiale » en disant que cela recouvre la famille de droit et la famille de fait. Quand on vivait dans les années 60, la société organisait totalement la famille. Si on voulait vivre avec une femme, il fallait se marier ! La société imposait le schéma dans lequel on allait vivre et c’était à l’individu de s’adapter à ce schéma familial. En 30‐40 ans on a complètement renversé ce schéma. C’est l’individu qui organise ses relations familiales et qui demande à la société de s’adapter.

Qu’est‐ce qu’on appelle une famille ?

-> Concept très difficile à définir !

‐ La famille est le premier groupe social d’appartenance de l’être humain ; première communauté humaine à s’organiser et se structurer : les premiers liens d’attachement s’y tissent.

‐ Famille entendue dans deux sens différents :

o Famille lignage/étendue : tous ceux qui descendent d’un ancêtre commun et se trouvent unis par un lien de parenté, fondé dès lors sur l’existence d’un lien de sang commun, auxquels peuvent se rattacher ou non les personnes qui vont s’y trouver, elles, unies par un lien d’alliance

o Famille ménage/nucléaire/maisonnée : unis par un lien juridique voire même parfois par un lien de fait. Ils cohabitent sous le même toit ou dans la même propriété et assurent ensemble leur subsistance quotidienne

-> Lorsque ces réalités ne se recoupent pas dans la vie quotidienne, chaque individu perçoit dès lors sa famille comme ayant une double composante :

o Sa famille « au quotidien » composée de ceux et celles avec lesquels il cohabite

o Sa famille au sens large, composée de ceux et celles à l’égard desquels il est et reste uni par un lien familial qui transcende la réalité de la vie quotidienne

La composition de chacune de ces deux sphères n’est pas la même pour tous. Parfois il est possible de parler de ménage alors que la personne vit seule !

‐ Notre société occidentale contemporaine se caractérise par la coexistence de différents modèles de famille. Chaque individu peut être appelé, dans cette société, à connaître des séquences familiales distinctes et diversifiées au long de sa vie, et dès lors appartenir ou avoir appartenu à différentes familles successives.

‐ La famille et les liens familiaux organisent deux des composantes les plus intimes de la vie des hommes : la sexualité (et la procréation) et les relations de proximité biologique et/ou affective.

‐ On fait aujourd’hui une distinction entre la famille de droit et la famille de fait : on peut imaginer un système, ce fut celui dans lequel nous avons vécu jusqu’il y a peu, où c’est le droit, c’est la société à travers ses règles de droit qui dit qui fait partie de la famille lignage et de la famille ménage et on peut ainsi répondre facilement à la question de savoir qui fait partie de ma famille.

Ex : pas de possibilité de vivre en couple si on n’était pas marié

o Dans la famille de fait, c’est moi qui décide qui fait partie de ma famille. Elle se constitue sur base des relations que les êtres humains créent entre eux sans se préoccuper de savoir si elle est prévue par le droit

o Dans la famille de droit, notre Code Napoléon a considéré comme faisant partie de la famille à la fois les parents et les alliés.

L’arbitrage est une technique de règlement des conflits qui consiste à faire trancher par un tiers, choisi par les parties, un litige les opposant.

L’arbitrage est fréquemment utilisé dans la vie des affaires car il présente des avantages : rapidité, discrétion, solution équitable pour les parties (sur la question voir, par exemple, l’article de Louis B. Buchman et Eric Loquin, « Préférez l’arbitrage », Gazette du Palais, 14/16 septembre 2008, p. 9 et suivantes).

Les articles 1442 à 1491 NCPC (dans la rédaction issue du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011) précisent ses conditions générales de mise en oeuvre et le régime des conventions et des sentences arbitrales.

Le domaine de l’arbitrage est largement envisagé. Peuvent y être soumis les mêmes litiges que ceux dont peuvent avoir à connaître les tribunaux de commerce sous la réserve essentielle qu’il ne peut concerner les matières qui intéressent l’ordre public (comme par exemple les procédures collectives).

Les arbitres sont de simples particuliers désignés par les parties. Aucune compétence particulière n’est exigée. Il est possible d’en désigner un ou plusieurs pourvu qu’ils soient en nombre impair. La procédure d’arbitrage repose sur deux techniques particulières : la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage.

La clause compromissoire est « la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat ». Il s’agit donc d’une clause par laquelle les parties conviennent de soumettre, à l’avance, les litiges qui pourraient naître de l’exécution ou plus certainement de l’inexécution de leurs obligations réciproques. Les clauses compromissoires doivent être, à peine de nullité, écrites dans la convention principale ou un document auquel celle-ci se réfère (conditions générales de vente, contrats-types...). Elles doivent désigner ou prévoir les modes de désignation de (ou des arbitres) et définir également leurs missions.

Leur validité suppose qu’elles respectent l’article 2061 du Code civil. Aux termes de cet article elles ne sont valables « que dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ». Elles sont donc valables dans les contrats conclus entre deux commerçants. Elles le sont aussi dans les contrats conclus entre deux professionnels non-commerçants dès lors qu’ils agissent dans le cadre de leur activité professionnelle. La 1ère chambre civile (Civ. 1ère 6 mars 2007) en a jugé ainsi à propos d’une clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre deux agriculteurs agissant dans le cadre de leur activité. En revanche, ne sont pas valables les clauses compromissoires insérées dans un contrat passé entre un professionnel (commerçant, artisan…) et un non-professionnel (comme un simple consommateur) car ce dernier n’agit pas « à raison d’une activité professionnelle ». Le compromis d’arbitrage est « la convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes ». Il s’agit donc d’une technique qui ne vise pas à anticiper un éventuel contentieux, mais à résoudre un litige présent. A peine de nullité, le compromis doit être écrit et déterminer l’objet de la contestation. Il doit désigner ou définir les modalités de désignation de (ou des) arbitre(s).

Le compromis est valable entre commerçants et parce qu’il ne constitue pas un renoncement anticipé à un droit, il l’est aussi, dans les actes entre professionnels et non-professionnels dès lors toutefois qu’il ne concerne pas certaines questions (telles que celles intéressant l’état des personnes ou l’ordre public).

Les sentences arbitrales

Quelle que soit la technique choisie, les parties peuvent demander aux arbitres de statuer selon deux modes distincts : soit en droit (dans cas les arbitres tranchent le différend en application des règles de droit en vigueur), soit en « amiable compositeur » (c'est-à-dire en équité). En toute hypothèse, ils doivent respecter les grands principes directeurs du procès énoncés par le NCPC (par exemple, le respect du contradictoire et des droits de la défense).

Les sentences qu’ils rendent doivent être motivées, signées, datées. Elles ont vocation à s’appliquer immédiatement. Cependant, et c’est précisément le point faible de l’arbitrage, si l’une des parties n’exécute pas la sentence, l’autre ne peut en obtenir l’exécution forcée qu’après avoir saisi le juge de l’exécution du TGI pour qu’il rende une décision « d’exequatur ». Celui-ci n’a pas à se prononcer sur le fond du litige, il doit vérifier uniquement la régularité formelle de la sentence et s’assurer qu’elle n’est pas contraire aux règles d’ordre public.

La sentence n’est pas susceptible d’appel sauf volonté contraire des parties. Les sentences sont toujours susceptibles d’un recours en annulation en cas de vice grave les affectant (par exemple, en cas de violation du principe du contradictoire).

Annonce du plan : La notion d’entreprise ainsi que l’environnement juridique dans lequel elle évolue étant précisés, l’étude des actes de commerce (Titre I), des commerçants (Titre II) et du fonds de commerce (Titre III) peut être abordée.