Les sources du droit de la famille ne se limitent pas au livre premier des personnes. Si on s’en tient au droit civil de la famille, il y a une toute autre branche du droit civil de la famille que le droit des personnes = droit patrimonial de la famille : droit de la circulation des biens, de l’échange de biens au sein de la famille. Ce droit n’a pas été classé dans le Code Napoléon dans le livre premier des personnes mais dans le livre III « des différentes manières d’acquérir la propriété » : ce qui correspond exactement au droit de la circulation des biens. MAIS il y a aussi des manières d’acquérir la propriété qui vont résulter de la circulation des biens dans la famille. Le Code Napoléon organise trois sous‐branches :

Le Livre Ier du Code Napoléon se nomme « Des personnes ». On trouve à la fois l’ensemble des règles de droit qui organisent le statut de la personne humaine et l’ensemble des règles de droit qui organisent la famille dans ses aspects personnels. Quand on parle de personne, on l’oppose au patrimonial : entre les personnes et les biens, ce qui concerne les droits et obligations patrimoniaux, ce sont les droits et obligations par rapport aux biens. Quand on parle de droit et obligations personnels, ce sont les droit et obligations des personnes !

Pourquoi le Code Napoléon mélange‐t‐il ces règles ?

Parce que dans cette société là, l’individu en tant que tel n’a de sens, de statut qu’en tant qu’il appartient à sa famille et qu’en tant qu’il appartient à l’Etat‐nation dont il fait partie. On pensait que l’individu n’avait pas d’autre identité, statut, état civil que son appartenance à sa famille et à son état nation. On ne concevait pas qu’on parle de statut de la personne humaine sans parler en même temps de son statut familial parce qu’on était ce qu’on était dans sa famille.

Ex : lorsqu’on demande de faire une fiche d’identité on commence par demander le nom de famille, prénom, état civil, naissance.

L’identité juridique résulte du nom donné par la société, du prénom donné par les parents, de la nationalité parce que c’est cela qui définit notre appartenance à l’Etat‐nation et la famille. Donc mon statut, mon identité n’était rien d’autre que mon appartenance à l’Etat nation et à la famille tant et si bien que d’un point de vue strictement juridique on pouvait associer de manière très étroite le droit de la personne et le droit de la famille.

-> Association étroite du statut de la personne humaine et du statut de la famille.

Quand au statut de la famille et à l’appartenance personnelle, elle est constituée des deux grandes relations familiales personnelles que sont le mariage et la filiation. C’est une famille de droit parce que dans la perception qui est celle de l’époque, c’est la société qui institue elle‐même un modèle pour tous. L’institutionnalisation c’est le fait que tout le monde se soumis au même modèle : le mariage et la filiation dans le mariage !

Vu que le mariage est le modèle pour tous, il n’y a de la légitimité pour un couple qui veut vivre ensemble que par le mariage. Le mariage est l’institution organisée par la société pour permettre à un homme et à une femme de vivre ensemble et de procréer ensemble. Tout autre forme d’union entre un homme et une femme est illégitime et notamment le concubinage était illégal d’un point de vue juridique et sociétal : ceux qui ne naissaient pas dans le mariage étaient des bâtards ! Ceux qui ne se mariaient pas vivaient en marge de la société et n’avaient aucun droit.

Ce modèle pour tous était fondé sur un ordre naturel des choses (c’est la nature qui postulait qu’un homme et une femme soient attirés l’un par l’autre, entendent procréer et que cette union soit indissoluble). Dans la mentalité de l’époque, faire des enfants était une nécessité collective !

Quand le droit organise une règle juridique et qu’elle poursuit des finalités collectives avant la finalité personnelle, on l’appelle d’ordre public. Toutes les règles de droit qui vont organiser le mariage et le statut des personnes vont être considérées comme d’ordre public. Quand des individus sont soumis à des règles juridiques qui s’imposent à eux, ils sont dans une situation d’indisponibilité. Pour presque toutes les règles relatives au statut de la famille et des personnes, on est dans ce dont on ne dispose pas, dans ce qui échappe à la société humaine, dans ce qui est institué.

= Droit de la famille institué puisque que complètement imposé par la société !

Les textes de base de notre droit de la famille ce sont encore les textes du Code Napoléon. Lorsque Napoléon organise le droit de la famille de la première famille moderne, l’individu se trouve encore institué et est dans une position d’appartenance par rapport à un ordre naturel.

Le Code Napoléon est véritablement la transposition en règles de droit du droit du modèle de société de la première famille moderne. La famille est déjà dissociée mais reste soumise à un ordre des choses.

C’est ce qu’il va se passer à partir de 1700 (Renaissance – Siècle des Lumières). Attention, il est évident que la révolution qui va se produire s’opère à la fin des années 1700 et elle s’exprime dans trois pays : Révolution Anglaise, Révolution Américaine, Révolution Française : c’est à ce moment là que s’opère la sortie de la société traditionnelle et la création de la société moderne.

La valeur fondamentale de cette société est la liberté : liberté de l’humanité délivrée de la croyance qu’il existerait un ordre et une fatalité des choses d’essence divine ou supranaturelle auxquels on ne pouvait que se soumettre, et liberté de l’être humain individuel, capable, par l’exercice de sa raison et de sa volonté, de définir lui‐même le sens de son existence et de construire lui‐même les modalités et les règles du « vivre ensemble », càd de ses relations avec autrui.

Cette révolution aura plusieurs caractéristiques :

‐ Véritable phénomène de séparation, d’émancipation par rapport à Dieu. Cela ne veut pas dire qu’il n’y aura plus de religion. Ce mouvement est celui par lequel l’homme prend conscience, décide que c’est lui qui sera désormais à la source de la vie, de l’organisation de la vie sociale. C’est désormais l’humanité qui sera la mesure de toute chose. C’est par référence à ce que l’homme veut construire qu’il lui appartient de décider lui‐même le type de société qu’il veut mettre en place (« Contrat social de Rousseau »). Cela sera aussi un facteur de progrès vu que l’homme prend lui‐même son destin en main.

‐ Séparation, dissociation dans le champ des activités humaines : puisque l’homme pense qu’il n’y a plus un principe surnaturel qui nécessairement organise tout le champ social et l’univers, les différents types d’activités humaines ne sont plus ordonnées à un tout global. Elles peuvent se dissocier les unes des autres et peuvent chacune répondre à une logique propre.

o Economie : production et échange des biens. Elle s’émancipe du religieux et elle peut désormais répondre à une logique propre fondée sur l’idée de raison, de progrès.

o Eglise : elle doit se séparer des autres champs d’activité humaine. Elle ne pourra plus ordonner toute la vie humaine et se sépare tout doucement de l’Etat.

o Art : il répond à cette propre logique qui est de produire le beau, l’esthétique, le sensible.

o Enseignement : avec la modernité, on a crée des écoles où on allait enseigner. Dans une société traditionnelle, il n’y a pas d’enseignement, on apprend par immersion (on apprend en refaisant ce que les parents font). D’ailleurs à partir du XVI et XVII, l’école met à part les enfants de la société.

o Politique

Cette société est caractérisée par la posture de confrontation qui est à l’opposé de la posture d’appartenance. On ose affronter le monde et on ne se met pas dans une posture d’immersion. L’homme se dit qu’il va construire le monde ! Les grandes découvertes ont contribué grandement à ce phénomène de dissociation et de séparation tout comme les guerres de religion.

MAIS il y a deux phénomènes qui vont faire en sorte que cette attitude d’émancipation ne sera pas complète ‐ L’homme va continuer à penser que si éventuellement il n’y a pas un principe de nature biblique qui commande à l’évolution humaine, il y a quand même un ordre naturel ou ordre humain des choses qui procède en quelque sorte de la nature humaine et par rapport à quoi l’homme n’a qu’à se soumettre parce que cela fait office de lui. Il y a donc quand même une forme de transcendance. Tous les penseurs de cette époque n’ont pas su s’émanciper à la manière de Nietzsche mais ils pensaient qu’il y avait quand même un ordre du monde et que par rapport à cela, l’homme qui ne se prenait pas encore pour un dieu, devait faire preuve d’humilité et de soumission. Cela a donné à penser qu’il y aurait un droit inscrit dans la nature qui s’imposerait à lui (droit que tous les hommes devraient respecter) = droit naturel. Ce droit naturel a des traces dans tous les champs d’activité humaine. Ex : destin d’une femme était de devenir mère et le destin des enfants était d’obéir (enfant = par nature un être faible)

Si on ouvre les travaux préparatoires du Code Napoléon, on va retrouver presque à chaque page le mot « nature » (« il est dans la nature des choses d’être cela »).

‐ Les hommes vont reconstituer des communautés d’appartenance, càd que les différentes structures dans lesquelles ils vont vivre au quotidien vont être des communautés dans lesquelles ils vont se sentir appartenir et qui leur imposent le sens de l’existence. Elles font sens pour eux. Le sens de l’existence, le destin des hommes est de faire vivre la communauté dans laquelle ils vivent et comme la première des collectivités est la nation/patrie, le premier élément d’identification des êtres humains c’est leur patrie, leur nationalité.

Les personnes se fondent dans une collectivité d’appartenance qui a plus de sens pour eux que leur propre vie. Le collectif est plus important que l’individuel ! Quand on s’inscrit dans cette référence, on considère que l’appartenance à l’église catholique nous définit nous même et qu’on n’a pas besoin de se définir.

Quid de la famille là dedans ?

Elle va de dissocier du tout global. On va commencer à vivre en famille. C’est en premier lieu dans la classe bourgeoise que va se produire ce mouvement de dissociation. C’est pourquoi quand on parle de famille moderne on parle souvent de famille bourgeoise. Ce qui la caractérise c’est typiquement le fait qu’elle se retire en famille. L’habitat bourgeois se mure. On se cache de la vie collective et on organise les pièces de manière à ce que tous les champs d’activité humaine soient séparés les uns des autres. Dans la famille bourgeoise, il y aura la différenciation entre l’homme et la femme. Chacun se sent faire partie d’une collectivité d’appartenance. La famille devient une valeur collective !

Si à l’échelon de l’humanité en générale, c’est désormais la posture de confrontation qui caractérise la vie sociale, à l’échelon individuel, c’est encore et toujours la posture d’appartenance qui va caractériser la manière de vivre. A cette époque là les jeunes gens n’allaient pas eux‐mêmes organisés leur mariage, le mariage allait entièrement être pris en charge par la famille au point d’ailleurs que symboliquement ce sont les parents qui annoncent le mariage de leurs enfants.

Dans ces deux types de famille, on pouvait dire de l’individu qu’il était institué, càd que les institutions sociales disaient comment il fallait se comporter et l’individu n’avait qu’à se soumettre aux règles de l’institution. Les liens familiaux étaient des liens obligés.

= Principe d’autorité : les individus se plaçaient et acceptaient de se placer dans cette soumission à l’autorité.