Que la conclusion du contrat de travail implique le consentement de l'employeur et du travailleur constitue une évidence. On peut, à titre d'application, relever que c'est l'absence de consentement du travailleur qui est régulièrement invoquée pour contester l'existence d'un contrat de travail dans le chef d'un religieux dont les prestations de travail (enseignement, soins aux malades, etc.) constitueraient uniquement l'exécution des voeux religieux et du devoir d'obéissance qu'ils comportent.

D'autre part, le consentement doit être exempt de tout vice qui en affecterait la validité : erreur, violence et dol.

Le consentement s’oppose au formalisme. En théorie générale des obligations, le consensualisme est la règle MAIS en droit du travail, ce principe va parfois céder sous l’exigence de formes substantielles (le formalisme de protection).

Aussitôt que la relation de travail envisagée par les parties s'écarte, sur un point que le législateur estime décisif, de l'idéal type d'une relation de travail à durée indéterminée à temps plein et sans période d'essai, le consentement formel du travailleur doit être attiré sur cette ou ces modalité(s) particulière(s).

-> Dès qu’il y a un facteur de précarité, le législateur impose un formalisme de protection ! Ce n’est pas une exigence de preuve MAIS une condition de validité : il faut qu’il soit constaté par écrit au plus tard le premier jour de l’entrée en service sinon ce n’est pas un CDD.

-> Dans un grand nombre de situations, la loi impose un formalisme écrit NON PAS dans le but de faire preuve MAIS en vue de la qualification même du contrat ! Ce sont des formes substantielles et si le formalisme n’est pas respecté, le contrat n’est pas ce qu’on pense qu’il est (voir loi du 5 décembre 68). Lorsque le formalisme contractuel est imposé par la loi, il relève du premier niveau de la hiérarchie.

Quand on parle du consentement, cela veut dire à la fois le consentement libre (liberté pour chacun d’apprécier ses intérêts) et l’autonomie de la volonté : l’autonomie de la volonté ne se déploie pas avec autant de liberté en droit du travail que dans les contrats spéciaux parce que l’encadrement est impératif en droit du contrat de travail.

La loi du 3 juillet 1978, dans son article 6 prévoit formellement que toute stipulation contractuelle négociée dans la part de négociation préliminaire, qui serait contraire à la présente loi serait nulle pour autant qu’elle vise à restreindre les droits des travailleurs ou à aggraver ses obligations. Lorsque l’article 6 s’exprime ainsi, il consacre un principe unilatéralement impératif, cela veut dire qu’on peut s’engager à tout ce qu’on veut MAIS l’engagement ne vaudra que pour autant qu’il soit au moins conforme au standard de protection fixé par la loi. Tout accord qui restreindrait les droits des travailleurs ou qui alourdiraient les obligations des travailleurs n’aurait pas vocation à faire la loi des parties.

Cette affirmation doit être nuancée.

- Certaines dispositions sont d'ordre public : ainsi en va-­‐t-­‐il de celles qui prohibent l'engagement à vie (article 7 de la loi du 3 juillet 1978).

- La Cour de cassation a été amenée à considérer que d'autres dispositions sont bilatéralement impératives : édictées en faveur de l'une et l'autre partie (ex : la disposition interdisant de conclure une convention relative au délai de préavis avant le congé : article 82, § 3).

Le régime juridique de la réglementation du travail est assorti de sanctions pénales. On y verra la marque d'une réglementation d'ordre public même si la sanction pénale, ce « marqueur » classique d'une réglementation d'ordre public ne joue pas toujours un tel rôle en droit du travail.

On le conçoit volontiers : la prégnance d'un tel dispositif impératif ou d'ordre public est de nature à contenir ou limiter le domaine laissé à l'autonomie de la volonté des parties.

Le consentement doit être un consentement non vicié, donc on peut prendre en considération les différents vices de consentement. Attention, concernant le vice du consentement des parties, nous sommes dans la théorie de la formation de l’acte juridique et cela vaut donc pour la formation de l’acte par lequel on met fin à un acte juridique.

Il faut aussi penser au fait que dans la théorie générale des obligations, il faut aussi parfois un consentement pour mettre fin à l’acte par lequel on s’est engagé : les vices de consentement en droit du travail, et principalement le dol et la violence, sont le plus souvent utilisés du point de vue de la pratique pour jeter un doute sur les conditions dans lesquelles on consent à la fin d’un contrat de travail.

Pourquoi est-­‐ce qu’on se pose la question comme cela ? J’ai employé quelqu’un et je me rends compte qu’il vole dans la caisse. Je décide que je vais pourfendre le dossier, accumuler deux ou trois indices et puis lui dire soit qu’il accepte la démission d’office, soit j’entame des poursuites à son encontre.

-> Est-­‐ce que dans ce scénario je mets en oeuvre un vice quelconque de consentement ? La violence morale ? Il faut voir si elle est injuste :

- Si je n’ai pas l’ombre d’un élément sérieux pour accuser cela, alors la violence est injuste.

- Si, a contrario, il y a des éléments et que je suis dans la situation où je peux déposer plainte alors ma violence n’est pas injuste parce qu’elle n’était que l’exercice d’une voie de droit !