La séparation de fait est la situation de fait procédant de ce que les époux ne vivent plus ensemble. Mais le mariage subsiste avec tous ses effets, bien que certains effets juridiques indirects soient liés à cette séparation. Elle n’est pas organisée juridiquement MAIS elle peut‐être juridiquement autorisée et organisée par le juge de paix dans le cadre de l’article 223 C civ.
‐ Principe : devoir de s’abstenir pendant toute la durée du mariage de toute intimité sexuelle ou affective avec une autre personne que le conjoint. Ce devoir court du jour du mariage au jour de la dissolution du mariage (ce n’est pas parce qu’on est en instance de divorce qu’on ne doit pas respecter son devoir de fidélité)
L’idée de base, quand on a créé cette obligation, était de canaliser les relations sexuelles au sein d’un couple marié et par conséquent de permettre aux enfants de savoir de qui ils sont (il y avait en effet toute la problématique des bâtards). A côté de cela, c’est une conception partagée de se dire que le fondement d’un couple c’est la fidélité.
‐ Sanction en cas de non‐respect :
o Avant le 1er septembre 2007 : manquement au devoir de fidélité sanctionné par un divorce pour faute (ancien article 229 C civ et 231 C civ : injure grave pour tous les autres manquements).
-> Procédure spécifique afin de faire constater l’adultère ( = infraction pénale jusque 87) par un huissier de justice (art 1016bis C civ). Malgré que l’article n’ait pas été supprimé, on n’y recourt plus très souvent !
Les juges avaient cependant déjà accepté d’élargir les hypothèses d’adultère non injurieux. Pour être encore cause de divorce pour faute, le grief invoqué devait non seulement constituer un manquement objectif aux obligations du mariage + revêtir un caractère injurieux.
o Loi du 27 avril 2007 : suppression du divorce pour faute ! La nouvelle cause de divorce (désunion irrémédiable) pourrait éventuellement être prouvée par un des époux en raison de l’adultère commis par son conjoint, si la désunion rend raisonnablement impossible la poursuite de la vie commune et la reprise de celle‐ci (art 229, § 1 C civ)
Il a aussi considéré, que, même s’il n’y a plus de divorce pour faute, un des époux être privé du droit à une pension après divorce s’il a commis une faute grave ayant rendu impossible la poursuite de la vie commune (art 301, § 2, al 2 C civ)
-> Le devoir de fidélité ne sera donc plus désormais sanctionné que si le manquement est intervenu pendant la vie commune des époux.
-> Le législateur dit que celui qui est à l’origine de l’impossibilité de reprendre la vie commune, celui qui est à l’origine de la désunion irrémédiable, ne peut pas demander une pension alimentaire à l’autre.
‐ Principe : les époux ont le devoir d’habiter et de vivre ensemble (partager le même toit et le même lit). Ils doivent donc faire le choix d’une résidence commune.
-> Possibilité de recours devant le juge de paix (art 214 C civ) lorsque les époux ne s’accordent pas sur le choix. Le juge doit alors trancher « dans l’intérêt de la famille ».
= Relativement théorique !
Ce texte devait en réalité remplacer l’ancienne disposition qui prévoyait que la résidence conjugale était fixée par le mari.
‐ Obligation juridiquement contraignante ?
o Avant la réforme de 2007 : il était possible d’obtenir le divorce pour faute en cas de non respect du devoir de cohabitation parce que ce devoir était considéré comme d’ordre public (fonction sociale du mariage). En plus de cela, la jurisprudence considérait qu’il était possible de demander une pension alimentaire.
Attention, il n’était pas considéré comme possible de condamner à une exécution en nature NI par équivalent ! La pension alimentaire est une forme de dommages et intérêts Néanmoins, déjà avant 2007, tout cela avait évolué car des tribunaux avaient considéré que si le mari partait, ce n’était pas complètement une faute, une injure grave MAIS qu’il y avait une sommation à réintégrer le domicile conjugal. On envoyait un huissier de justice sommer le mari de revenir à la maison et après 3 sommations, le tribunal considérait qu’on avait la preuve de la faute dans le chef d’un des conjoints et donc on pouvait obtenir le divorce. Néanmoins, les tribunaux ont essayé d’apprécier au cas par cas par la suite en se disant que quand une personne part c’est bien qu’il doit y avoir une raison ! Ils avaient alors quelques hésitations à prononcer divorce pour ça !
o Réforme de 2007 : il n’y a plus que deux types de divorce : désunion irrémédiable et consentement mutuel. On considère alors le mariage comme un pacte renouvelé au jour le jour. On a toujours le devoir de cohabiter MAIS il y a un droit à mettre fin unilatéralement à ce devoir voir même de prendre une convention à ce sujet.
‐ D’ordre public ? A l’époque où la doctrine et la jurisprudence affirmaient de manière péremptoire que le devoir de cohabitation était d’ordre public et, dès lors, indisponible, on en déduisait logiquement, que les époux ne pouvaient pas eux‐mêmes choisir de s’en dispenser et, dès lors, qu’ils ne pouvaient pas convenir de se séparer.
Avec la réforme de 2007, le mariage est vu comme un pacte « sui generis renouvelé au jour le jour » et il implique que les époux seraient entièrement libres de se séparer.
