Le problème est de même nature que pour la clause d’écolage et la clause de non-­‐concurrence : question de savoir si on peut porter atteinte à des libertés fondamentales ou droits fondamentaux.

- La clause de domicile impose au travailleur de résider dans un rayon de X km de l’entreprise.

Comment les juges vont appréhender ce genre de situations ? Les juges vont le faire au cas par cas. Ils vont vérifier si la clause est proportionnée.

Ex : on nous impose en tant que juriste d’être domicilié à X km de l’entreprise. C’est manifestement déraisonnable et le tribunal va considérer la clause comme nulle.

Ex : vous êtes chef de sécurité de la raffinerie. S’il arrivait un souci, ce n’est pas garanti que le chef arrivera dans les 5 min. Donc là sans doute, on pourra considérer qu’il y a une finalité acceptable que l’on connaissance les compétences des caractéristiques d’un contrat à haute responsabilité.

- La clause d’exclusivité impose au travailleur de donner l’exclusivité de sa force de travail à l’employeur.

L’article 13 LCT prévoit formellement l’impossibilité de s’engager d’avance à soumettre à des arbitres les contestations qui pourraient naitre. Le législateur de la loi veut à tout prix, qu’en principe, au titre des garanties fondamentales, les travailleurs et les employeurs conservent le droit d’accéder à leur juge qui est le tribunal du travail et la Cour du travail.

Donc l’article 13 envisagé isolément laisse entendre que la clause d’arbitrage est interdite : attention, cela interdit « d’avance » : le contrat de travail ne peut pas prévoir une clause d’arbitrage MAIS si le contrat a pris fin et que le conflit est là, on peut toujours prévoir de s’adresser aux arbitres ! La seule prohibition porte sur « d’avance ».

Il y a une exception à l’article 69 nous permet la clause d’arbitrage dans le contrat de travail mais seulement pour les gros salaires. Seulement pour l’hypothèse d’employés percevant une rémunération supérieure à 32 200 euros. Il s’agit de montants indexés et l’indexation 2013 fait en sorte que ce montant est porté à 64 508 euros ! Pour ces employés et pour autant que ces employés soient en charge d’une mission de responsabilité ou de la gestion journalière de l’entreprise, la clause d’arbitrage est possible !

Les articles 36 et 36bis LCT énumèrent des conditions résolutoires qui sont considérées comme nulles de plein droit (mariage, maternité, arrivée à l’âge de la pension et saisie sur rémunération). On voit que le législateur prohibe très précisément un certain nombre de clauses qui ne peuvent être intégrées dans un contrat.

Toutes les clauses résolutoires sont interdites en droit du travail ? Non, sont interdites les clauses résolutoires qui sont déclarées interdites par la loi. Est-­‐ce que cela signifie que ne sont nulles que les clauses résolutoires prévues par la loi ? On peut très bien imaginer que des parties inventent des clauses résolutoires qui portent atteinte à des droits concernés par des dispositions d’ordre public.

Ex : je vous convaincs d’accepter une clause résolutoire qui dit que si par malheur vous devenez délégué syndical, alors résolution du contrat ! La portée du dialogue social dans les entreprises et puisque la législation relative au mandat représentative, évidemment qu’un telle clause, même si elle n’est pas formellement interdite serait considérée comme nulle de nullité absolue !

Donc il faut faire attention aux limites de cette typologie = clauses interdites par la loi dans les limites de ce que prévoit la loi MAIS les clauses peuvent aussi être illicites même si la loi ne dit rien.

La Cour de cassation a précisé que cette disposition est applicable pour autant qu’elle vise la modification d’éléments essentiels du contrat de travail. Cela change tout parce que l’adjectif ne figure pas dans le texte de la loi !

Cela pose une question inattendue : c’est quoi une condition essentielle ? Tout à coup une condition de qualification apparaît donc. La Cour de cassation va tout d’abord, en se rapprochant à la théorie générale des obligations, affirmer que tous les éléments qui ont fait l’objet entre parties d’une négociation précontractuelle attentive, sont des éléments sur lesquels les parties ont eu besoin de s’assurer que leur consentement était essentiel !

Il est tout à fait banal dans un contrat de travail qu’on ait peu ou pas de trace de négociation contractuelle. La Cour de cassation a été amenée à distinguer un certain nombre de lignes de frontière. On a un noyau dur chez la Cour de cassation : est essentiel ce qui touche à l’objet même contrat (objet et rémunération du contrat). La jurisprudence considère qu’une modification de la tâche à accomplir qui porte atteinte aux intérêts moraux du travailleur est une modification qui touche à un élément essentiel du contrat.

Ex : vous avez été engagé en tant que juriste en droit du travail dans l’entreprise MAIS j’ai fait tout le travail. L’employeur me dit qu’il y a de la place pour nettoyer les surfaces dans l’entreprise. On n’est pas obligé d’accepter !

Si on passe en vue les autres éléments, on arrive à des diagnostics plus nuancés

- Si on est engagé à temps plein, on ne pourra dire qu’on travaille à temps partiel.

- En ce qui concerne le travail de jour et le travail de nuit c’est la même chose !

- Par contre, on ne peut pas dire que de manière générale, toute modification qui touche à la durée du travail soit un élément qui porte atteinte à un élément essentiel du contrat (ex : travailleur doit arriver entre 7 et 9h et de partir en 15h et 18. L’employeur pourrait dire que maintenant le travailleur doit arriver entre 7h30 et 8h30 et repartir entre 16h et 17h15).

- Quid en ce qui concerne le déplacement unilatéral du lieu de travail ?

Ex : déplacement du lieu de travail de LLN à Wavre Nord : ce n’est pas toujours un élément essentiel. Si un travailleur allait travailler à pied, le déménagement est une catastrophe, il n'a pas les moyens de suivre. Une telle modification est une modification unilatérale d'un élément essentiel. Par contre, pour les travailleurs qui savent qu'ils vont faire beaucoup de déplacements parce qu’ils ont un travail cosmopolite, ce n’est pas un élément essentiel.

Aujourd’hui, il y a la clause standard par laquelle le travailleur accepte de considérer qu’en aucun cas, un changement du lieu de travail ne constitue un changement essentiel. Cette clause est valable en principe. Si en application de cette clause, on nous dit d’aller à Gand et qu’on est à Wavre Nord, on ne pourra dire non !

-> La validité des clauses contractuelles de révision est donc limitée puisque le droit pour l’employeur de modifier unilatéralement les éléments du contrat ne peut porter que sur des éléments accessoires pour lesquels le travailleur a reconnu à son employeur un droit de modification !

Le principe d’exécution de bonne foi des conventions pourra également être appliqué pour permettre à l’employeur une certaine souplesse en cas, par exemple, de difficultés économiques de l’entreprise. En tout état de cause, les parties restent libres de modifier de commun accord les conditions, mêmes essentielles, de travail dans le respect des dispositions impératives existantes.