En principe, pour pouvoir mettre en oeuvre l’une de ces techniques de rupture, il est requis que l’on soit dans les liens d’un contrat à durée indéterminée. Lorsque les cocontractants sont engagés l’un envers l’autre dans un contrat à durée indéterminée, notre système de droit prévoit que chaque contractant doit pouvoir recouvrer sa liberté.

L’une est organisé par la loi (rupture moyennant préavis) et l’autre a pris sous l’essor de l’impulsion de la jurisprudence (rupture moyennant indemnité).

évidemment, lorsqu’une motivation formelle est exigée, cela veut dire que le législateur l’impose, que le législateur a pris la main ! Parce que le législateur a la main, lorsqu’on est face à une hypothèse de motivation formelle, le législateur va prévoir la sanction qui s’attache au non respect de l’exigence de motivation formelle : sanction organisée par la loi elle-­‐même qui laisse peu de marge d’appréciation aux parties et au juge.

En revanche, en cas d’exigence de motivation substantielle, il n’y a pas de sanction formellement prévue et donc là on sera dans la dimension d’un contrôle soumis au pouvoir d’appréciation du juge : contrôle qui prendra la forme de la théorie de l’abus de droit !

-> Avec ces 4 éléments, on a les concepts de référence qui permettent de rentrer dans l’examen des différents mécanismes tantôt mis en place par la loi tantôt résultant d’une opération prétorienne.

c’est une différence de taille parce que quand je dois motiver mon action en même temps que j’agis, je vais réfléchir aux mobiles qui me poussent à agir. Je motive à l’aveugle :

je dois émettre mes motifs sans connaître les futurs recours possibles ! Je suis donc obligé de dire une partie de la vérité ! Dans l’hypothèse de la motivation substantielle, comme le contrôle intervient après coup, la tentation révisionniste est beaucoup plus importante, d’autant plus que je connais les critiques à mon égard.

Donc le demandeur à qui incombe la charge de la preuve doit justifier pourquoi, doit se découvrir !

On comprend la différence psychologiquement et juridiquement à se voir imposé une exigence de motivation formelle au moment réel et le risque qui est un risque éventuel d’être bien plus tard confronté à une contestation dans lequel on devra prouver qu’on a agit pour des motifs licites !

-> En droit du travail, de manière générale, nous sommes censés agir pour une juste cause : exigence de motivation substantielle !