Cela permet de faire le lien entre ce mécanisme de rupture organisé par la loi (rupture moyennant préavis) et la technique jurisprudentielle (rupture moyennant indemnité)

-> C’est une rupture irrégulière. Dans ce mode de rupture, on ne respecte rien, aucune formalité MAIS on va vers l’efficacité d’une rupture avec effet immédiat au moment où on la décide à condition que cette rupture s’accompagne de l’indemnité compensatoire de préavis ! On n’a plus aucune espèce de protection attachée au droit du travail !

Dans le mécanisme légal, ou bien on est mis à la porte directement (motif grave) : la rupture immédiate montre que le travailleur viré de cette manière n’est pas quelqu’un avec qui on partirait en vacance. Si ce n’est pas la rupture immédiate, c’est la rupture moyennant préavis. Aujourd’hui, en droit belge, on peut virer le chic type de notre entreprise comme un « malotru » avec un effet immédiat. Symboliquement c’est d’une brutalité extrême, relationnelle ment cela peut laisser penser à pleins d’images (ex : l’employé est un voleur) et économiquement pour l’employeur c’est une catastrophe parce qu’il paye alors que la personne ne fait plus rien !

Ex : vous êtes employeur et vous avez un employé qui travaille depuis 10 ans MAIS qui s’est marié avec la fille du concurrent. Depuis quelques mois, on se rend compte que les clients vont chez les autres ! On se rend compte que l’employé commence à travailleur pour les autres ! Est-­‐ce qu’il ne serait pas mieux de licencier la personne moyennant indemnité plutôt que de laisser continuer à raconter que le concurrent est meilleur que vous ?

-> C’est une technique efficace MAIS brutale ! Pourquoi est-­‐ce que le législateur dit que le préavis prend court le lundi pour l’ouvrier et le premier du mois pour l’employé ? Cela contribuait à un sentiment de stabilité ! Maintenant, on sait qu’on risque de se faire virer à chaque moment ! Une fois l’indemnité compensatoire payée, il n’y a plus rien à faire !

La LCT n’est pas une question de protection, elle ne comporte pas de sanction : c’est une loi uniquement contractuelle !

Lorsqu’on se trompe dans le calcul d’un préavis, jamais cette irrégularité n’emportera comme conséquence le maintien de la relation de travail pendant une période plus longue à celle attachée à la manifestation de volonté. La régularisation se ferra uniquement sous la forme d’une indemnité compensatoire ou complémentaire de préavis !

-> En principe, on parle d’indemnité compensatoire lorsqu’on aurait du donner un préavis mais qu’on ne l’a pas fait PAR CONTRE quand un préavis a été donné mais qu’il est insuffisant, on parle d’indemnité complémentaire !

Cela accroit l’attractivité du pouvoir de rupture : quelles que soient les erreurs que l’on fait, le seul risque c’est un risque indemnitaire et jamais le risque de la réaffectation : jamais un risque d’une contrainte du maintien de la relation de travail !

si préavis de démission : si le travailleur donne son préavis c’est qu’il a déjà un point de chute. Il ne va pas prendre le risque de se retrouver délibérément sur le marché du travail DONC il n’a pas besoin de s’absenter pour trouver un nouvel emploi !

L’article 84 est applicable à tous les employés parce que les délais de préavis de tous les employés peuvent être long. Cet article prévoit la faculté de donner un contre-­‐préavis. L’employé a reçu son licenciement, il est compétent et il trouve très rapidement MAIS il lui reste 7 mois encore à prester chez son ancien employeur MAIS son nouvel employeur veut le voir prester le plus vite possible ! Donc l’article 84 prévoit la faculté, pour l’employé qui a reçu un préavis de licenciement et qui est dans le cours de ce préavis, de donner sur le préavis de licenciement, un contre préavis de démission raccourci qui permet de se rendre plus rapidement sur le marché du travail !

Revenons maintenant sur ce qui se passe pendant le cours de ce délai de préavis. Le délai de préavis est un délai qui sépare la manifestation de volonté de la fin effective des prestations de service ! Pendant le délai de préavis, le travailleur reste tenu de toutes ses obligations. En même temps, ce délai de préavis est prévu pour donner à l’autre le temps de se retourner.

Il y a-­‐t-­‐il des singularités qui modalisent les modalités concrètes d’exécution du contrat en cours de préavis ? Effectivement il y a quelques éléments qui méritent d’être mis en évidence

- Premier élément : pendant le délai de préavis, s’il s’agit d’un préavis de licenciement, la loi prévoit que le travailleur doit disposer d’un peu de temps afin de devoir rechercher un autre emploi. La loi prévoit pour les employés et pour les ouvriers le droit de s’absenter en vue de chercher un nouvel emploi (art 41). Comment ce droit est-­‐il organisé ?

o Ouvrier : il peut s’absenter une à deux fois par semaine à condition que cela ne dépasse pas une journée (art 64)

o Employé : ici encore le législateur consacre deux régimes différents (art 85)

* Si employé inférieur : même droit que l’ouvrier

* Si employé supérieur : le législateur a encore fait une grosse bêtise puisqu’il consacre pour l’employé supérieur le droit à une demi journée d’absence par semaine. Il fait cela parce qu’il pense que le préavis sera plus long. Le législateur fait une bêtise parce qu’il doit que pendant les 6 derniers mois du préavis, on revient au droit commun.

C’est une bêtise parce que cela implique de savoir quand on rentre dans les 6 derniers mois puisque dans certaines hypothèses, le délai de préavis est suspendu lorsque surviennent certaines causes légales de suspension du contrat de travail. Pourquoi est-­‐ ce que le législateur fait cela ? Parce que le délai de préavis doit permettre de chercher un nouvel emploi. Quand on est enceinte ou malade on ne sait pas chercher un nouvel emploi. En voyant les impositions des articles 38 et 38bis, on va dire qu’uniquement dans l’hypothèse d’un préavis de licenciement, seuls ces causes de suspension là vont avoir ici un double effet : d’une part elles suspendent les obligations contractuelle MAIS aussi le cours du délai de préavis !