Cet acte est consacré par les juridictions du travail et par la Cour de cassation. C’est une forme d’aménagement au droit du travail de l’article 1184 : forme de résolution anticipée à la manière du contrat de travail !

Quel est le raisonnement qui a été progressivement construit ? Le congé est une manifestation de la volonté de rompre. Le congé n’est pas défini par la loi donc il n’est pas assorti en lui-­‐même de conditions et il peut donc être tacite, il peut éventuellement résulter du comportement d’une partie. On peut aussi dire qu’un congé peut découler de l’interprétation raisonnable qu’on donne à un comportement d’une partie.

Peut-­‐il arriver qu’on soit confrontés à des congés tacites en droit du travail ? L’employeur ou le travailleur ne dit rien dans sa communication écrite MAIS par son comportement non verbal il fait comprendre qu’il faudrait mettre fin au contrat de travail. Oui, ce sont des situations qui arrivent dans les relations de travail ! Ce sont des situations qui se produisent dans deux gammes d’hypothèses différentes :

- Soit l’un des contractants est en défaut d’exécuter ses obligations contractuelles : c’est la stratégie du silence !

- Soit l’un des contractants modifie unilatéralement les règles du jeu : c’est par exemple, la modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat

-> Dans ces deux hypothèses, il peut être intéressant d’avoir une interprétation qui dit que ces comportements signifient la volonté de mettre fin au contrat. A l’heure actuelle, selon la jurisprudence, si on est en présence d’une partie qui modifie unilatéralement un élément essentiel du contrat, on est en présence d’un congé tacite : on est en présence d’un acte équipollent à rupture !

En revanche, dans l’autre hypothèse, en présence d’un contractant qui est en défaut d’exécuter les obligations qui sont les siennes, la jurisprudence dit prudence : ce comportement ne veut pas nécessairement dire qu’on a la volonté de rompre. Ce défaut d’exécution ne sera pas en lui-­‐même constitutif de la volonté de rompre. On ne pourra franchir le pas que si on est en mesure de prouver en plus que cette inexécution manifeste la volonté de rompre de l’autre. C’est donc la preuve d’un élément intentionnel qui est requise ! C’est à peu près impossible à montrer !

Qu’est-­‐ce que l’acte équipollent dans ces hypothèses ? C’est la manifestation d’un pouvoir de rupture. C’est un congé tacite, irrégulier, manifestation du pouvoir de rupture. Comment est-­‐ce qu’on va résoudre cette rupture irrégulière ? Par le droit du paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

Pourquoi dit-­‐on que l’acte équipollent à rupture s’inscrit dans la famille des ruptures formellement motivées ? C’est vrai qu’à un moment donné il faut mettre dans le circuit une motivation formelle. Mais attention, puisque la volonté de rompre irrégulière est une volonté silencieuse, ce n’est pas l’auteur de la rupture qui s’exprime ! L’obligation de motivation pèse NON PAS sur l’auteur du congé MAIS sur celui qui le constate : distinction entre le « constateur » et l’auteur ! Qu’est-­‐ce qui se passe si la victime ne réagit pas ? Mon employeur a modifié mes conditions de travail et je ne fais rien ? Si je ne réagis pas et que je continue à exécuter le contrat, je manifeste mon accord à ce que le contrat soit modifié ! Je dois donc réagir rapidement et puis je dois en tirer des conséquences à bref délai (en tout cas pas plus de 3 mois dans la jurisprudence). Il faut réagir MAIS il faut communiquer au contractant pourquoi est-­‐ce qu’on a réagit : en principe, l’auteur de l’acte équipollent va faire l’imbécile et faire semblant de rien donc on a tout intérêt à bien décrire le comportement ! Si l’auteur fait l’imbécile avec talent et parvient à convaincre le tribunal qu’il n’a rien fait, c’est nous qui devrons payer l’indemnité compensatoire : c’est nous qui avons mis en oeuvre un acte irrégulier !

= Comportement à haut risque dans la pratique ! La question de savoir quel est l’auteur véritable de l’acte est dans les mains du juge !

-> Toute irrégularité se résout par le paiement d’une indemnité compensatoire de paiement prévue par les articles 39 et 40.

De quelle manière va-­‐t-­‐on pouvoir mettre fin au contrat ? Tout découle de la définition du motif grave parce que la loi exige que le motif grave rende impossible la collaboration de la relation professionnelle et la loi va faire en sorte d’avoir une procédure accélérée (art 35)

Première étape : « aussitôt qu’il a connaissance des faits ». Qu’est-­‐ce que c’est avoir connaissance des faits ? C’est avoir acquis la connaissance des faits dans toute leur dimension ! A partir de la connaissance des faits, la loi ajuste successivement deux délais :

o Premier délai de 3 jours ouvrable endéans lequel celui qui veut mettre fin au contrat doit émettre le congé. Il faut faire parvenir à l’autre la manifestation de la volonté de rompre ! Il n’y a pas de forme prévue à peine de nullité !

o A partir du moment où le congé est donné court un nouveau délai de 3 jours ouvrables, endéans lequel la partie doit notifier le motif = exigence de motivation formelle ! Pour cette deuxième étape, la loi prévoit que cette description du comportement constitutif de motif grave doit se faire par lettre recommandée, par exploit d’huissier ou par la remise d’un écrit à l’autre partie.

Quelques observations doivent être faites :

o Ces délais sont indépendants l’un de l’autre : il faut émettre le congé dans les 3 jours et puis après il faut adresser la notification dans les trois jours. Ceci dit, dans la pratique, on constate que comme aucune formalité n’est requise ici, on voit que dans les ¾ des congés pour motifs grave, tout se passe dans le premier délai de 3 jours : il adresse une notification par voie recommandée dans lequel il exécute les deux modalités. Ce qui est certain, c’est que quand les gens le font par voie dissociée, ils le font par lettre recommandée !

o Pourquoi la notification est-­‐elle importante et pourquoi se rapproche-­‐t-­‐elle d’une exigence de motivation formelle ? Parce que l’article 35 précise encore que le congé pour motif grave est placé sous le contrôle du juge. La notion de motif grave n’appartient pas aux parties : c’est le juge seul qui peut en dernière instance apprécier si on se trouve dans la notion de motif grave.

o Si dans le contrat de travail, les parties énumèrent une tripoté de comportements en disant que ce sont des motifs graves, tout cela est purement indicatif et ne lie pas le juge ! Il est important de rappeler que la loi dans on article 35 prime sur les CCT et donc la qualification de motif grave c’est le juge !

Pour apprécier si on est bel est bien en présence d’un élément qui constitue un motif rave, le juge ne peut se fier qu’à la description qui en est faite dans les motifs. Il faut, dans la notification du motif, décrire de manière circonstanciée en quoi consiste le motif grave et pourquoi dans les circonstances du cas d’espèce on le considère comme étant un motif grave. Le juge ne peut statuer qu’à partir du moment où la description est faite avec suffisamment de précision dans les motifs !

D’autre part, si la notification est bien faite (si le juge a de quoi se mettre sous la dent), alors éventuellement, il n’est pas exclu que celui qui a notifié congé pour motif grave puisse postérieurement à la notification continuer à charger la partie.

Ex : l’employé est pris sur le fait. L’employeur met en marche la procédure de motif grave. Evidemment, à ce moment là, la méfiance s’installe. Et il va dire que compte tenu des faits, il se réserve le choix de revenir.

Deuxième étape : à partir du moment où on a réagi dans le délai, il est éventuellement loisir de demander un réviseur ! Par contre s’il n’a rien notifié dans les 3 jours, il peut venir avec les bouquins les plus savants, cela ne sert à rien parce qu’on est dans l’exigence de motivation substantielle !

Le juge va donc commencer à vérifier les aspects procéduraux s’il est saisi d’un congé pour motif grave. Il va regarder si la notification des motifs a été faite dans les 3 jours et si elle est suffisamment précise pour l’aider dans son travail de qualification. Si c’est le cas, le juge pourra rentrer dans la question de savoir si le comportement est bel et bien constitutif d’un motif grave. Ici c’est assez simple, c’est conforme au droit objectif ou cela ne l’est pas ! Que le congé ne soit pas conforme pour des motifs procéduraux ou parce que le comportement n’est pas un motif grave cela n’a pas d’importance : le congé reste efficace MAIS pas pour motif grave et donc indemnité compensatoire de préavis pour le travailleur.

Si la procédure n’a pas été respectée, on n’est pas en présence d’un motif grave ! Si ce n’est pas un motif grave, c’est un congé irrégulier ! On est donc sur la gestion d’un risque ! Soit le motif grave est conforme à 35 et donc pas de souci, soit le congé n’est pas conforme

-> Il n’est pas question de faire des deals ici : ou bien on est dans le motif grave, ou bien on n’est pas dedans et alors indemnité totale ! Le juge, sauf raison à la marge, ne peut pas faire une balance des intérêts !

En cas d’irrégularité, celle-­‐ci se résout par le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis. L’article 35, al 1 prévoit que « chaque partie peut résilier le contrat sans préavis ou avant l’expiration du terme pour un motif grave laissé à l’appréciation du juge, sans préjudice de tous dommages et intérêts ».

-> Pourquoi est-­‐ce que cet article parle de dommages et intérêts ? Le législateur se place dans le schéma où un des contractants est victime de motif grave de la part de l’autre. Il n’est pas exclu qu’une faute occasionne un préjudice ! Si le motif grave qui est une nécessairement une faute a causé un dommage à la victime : non seulement on peut mettre fin immédiatement au contrat MAIS en plus on peut se retourner contre le contractant pour qu’il répare sa faute !

Comme c’est le cas pour tous les CDD ou CDI lorsque le contractant est en présence de reproches suffisamment graves à faire valoir à l’encontre de son contractant, il a une faculté de rupture immédiate. On parle aujourd’hui de faculté de résolution judiciaire anticipée en droit des obligations. En droit du travail on parle « congé pour motif grave »

La loi a précisé à quelles conditions on peut considérer y avoir recours. La loi va préciser ensuite quelles sont les exigences procédures, les étapes qui doivent être respectées pour pouvoir y recourir. Parce que dans cette deuxième hypothèse où il y a un reproche, cette faculté est possible dans les CDD et les CDI. Nous l’avons même rencontré au début du chemin : pour la clause d’essai, le législateur prévoit un minimum : les contractants ne peuvent pas mettre fin au contrat SAUF motif grave !

En principe, les motifs graves peuvent être invoqués dans tous les sens (n’importe lequel des deux contractants) cependant, ils n’offrent aucune protection particulière pour le travailleur parce que le travailleur qui reproche à un employeur un motif grave peut simplement se libérer par un effet immédiat mais il ne reçoit aucun droit quelconque à une indemnité ou autre. Donc dans la plupart des cas, ce sont des ruptures concédées par l’employeur.

En quoi consiste le motif grave et quelles sont les exigences procédurales ? Tout cela se retrouve dans l’article 35 LCT.

La notion de motif grave est une notion particulière : le législateur considère que c’est « toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l’employeur et le travailleur ».

- On est en présence d’un motif grave à condition que l’on soit en présence d’une faute. S’il n’y a pas de faute, il n’y a pas de motif !

- Il ne suffit pas d’une faute : il faut encore que cette faute soit une faute grave ! Ce n’est pas rien une faute grave !

- Il faut encore que cette faute grave se caractérise par ses caractéristiques fonctionnelles : faute grave telle qu’elle rend immédiatement et directement toute collaboration professionnelle impossible ! Seul ce comportement là est constitutif d’un motif grave !

Cela veut dire que la faute elle-­‐même, constitutive du motif grave est une faute professionnelle : c’est ce qu’on a toujours pensé MAIS la Cour de cassation le dément depuis 1980 : cela peut tout à fait être une faute de la vie privée. La faute commise dans le cadre de la vie privée du travailleur pourra être constitutive d’un motif grave si elle répond à la définition du motif grave.

-> L’arrêt pivot de la Cour de cassation est l’arrêt Prima : une dame est caissière chez Prima depuis 20 ans. Il n’y a jamais eu rien à lui reprocher. La période de fin des fêtes approche et elle décide de passer son heure de table à faire des courses dans le magasin voisin. Elle va échanger l’étiquette d’une bonne bouteille de vin et elle va se faire prendre. Elle va donc commettre une faute dans sa vie privée ! La Cour de cassation dit que face à quelqu’un qui manipule des fonds à longueur de journée, un comportement pareil rend impossible la poursuite de la collaboration professionnelle.

-> Notion étendue puisqu’on ne limite pas la notion au manquement professionnel !

Nous avons ici aussi deux mécanismes : l’un prévu par la loi et l’autre est une construction prétorienne.