a) Les mesures provisoires relatives aux époux

Concrètement, le juge des référés peut faire à peu près ce que peut faire le juge de paix.

‐ Décider qui peut rester dans la maison : il s’agit de suspendre le devoir de cohabitation et d’autoriser un des époux à résider dans la résidence conjugale à défaut de l’autre.

Si un des époux a commis à l’encontre de l’autre un fait de violence, ou s’il existe des indices sérieux de tels comportements, l’époux victime se verra attribuer, sauf circonstances exceptionnelles, la jouissance de la résidence conjugale s’il en fait la demande.

‐ Modalités d’exécution du devoir de secours : un des époux peut être condamné à payer une pension alimentaire pour l’autre et le conjoint ne sera pas tenu de restituer la pension après divorce.

‐ Cette exécution du droit de secours peut prendre d’autres formes également et notamment le droit de rester gratuitement dans la maison, le paiement à un tiers de certaines dettes ou charges du ménage ou le paiement d’une provision ad litem afin de faire face aux frais de procédure.

‐ Mesures conservatoires de droits patrimoniaux

‐ Gestion des biens communs ou individuels

‐ Provision sur droits et obligations respectifs qui ne seront déterminés qu’après mariage

‐ Jouissance de certains meubles

-> Les décisions du président du tribunal qui mettent en oeuvre les droits et obligations strictement liés au mariage des parties ne sortiront leurs effets que jusqu’à la dissolution du mariage.

b) Les mesures provisoires relatives aux enfants

Il va falloir décider ce qu’il en est pour les enfants. Dès lors qu’il y a des enfants mineurs concernés, le MP est présent à l’audience. Il y a des possibilités d’avoir des investigations, enquête policière, étude sociale, expertise médico‐légale, audition des enfants.

Le président du tribunal est compétent pour :

‐ Déterminer les modalités d’exercice de l’autorité parentale des époux à l’égard de leur(s) enfant(s)

‐ Déterminer les modalités d’hébergement des enfants

‐ Statuer sur les litiges relatifs à l’obligation parentale d’entretien des époux à l’égard de leur(s) enfant(s), et donc déterminer le montant de l’éventuelle contribution alimentaire.

Le président peut à cet égard acte l’accord des parents quant à ces mesures si l’accord n’est pas manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant.

‐ Même si sa compétence n’est pas une compétence de référé, la procédure devant le président est soumise aux règles de la procédure en référé (art 1035 et s C jud).

‐ Les audiences ont lieu en chambre du conseil, si les parties comparaissent personnellement MAIS même dans ce cas, le juge peut ordonner la publicité des débats en fonction des circonstances (art 757, § 2, 11° C jud)

‐ La comparution personnelle des parties est requise à l’audience des référés au cours de laquelle sont examinées les demandes portant sur les mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens des enfants (art 1280, al 2 C jud). L’époux qui ne comparaitrait pas personnellement pourrait être déchu de son droit d’action.

Le président est saisi :

• Sur renvoi de l’affaire par le juge du fond saisi de la demande en divorce, lorsque la requête ou la citation en divorce contenait aussi les demandes relatives aux mesures provisoires.
• Distinctement de la demande en divorce, par une citation (ou par PV de comparution volontaire), le délai de citation étant réduit à deux jours (« citation à double détente et double date fixe »).

‐ Une fois le juge des référés saisi, on retrouve un mécanisme très particulier parce qu’on veut simplifier les choses = mécanisme de la saisine permanente (art 1280, al 9 et 10). S’il y a une circonstance nouvelle, on aurait normalement du ressaisir le juge des référés MAIS ici on peut toujours faire revenir l’affaire par une simple lettre ou par le dépôt de conclusions. On n’est pas obligé de faire une citation !

‐ Définition : les mesures provisoires de la procédure en divorce sont les mesures qui seront prises parallèlement à la procédure en divorce proprement dite, tant à propos de la personne et des aliments des époux et de leurs enfants (relations personnelles) que de leurs biens (relations patrimoniales) (art 1280 C jud)

‐ Compétence :

• TPI (section civile) : il peut acte l’accord, complet ou partiel, des époux sur ces mesures provisoires.
• Président du TPI : compétent pour trancher le litige lorsque les parties sont en litige à propos de ces mesures provisoires. Sa compétence nait dès l’introduction de la procédure en divorce et cesse dès le jour de la dissolution du mariage. La compétence de la juridiction doit s’entendre à la date où elle a été saisie et non à celle où elle se prononce.

L’idée était d’avoir une procédure en référé qui est une procédure rapide. Ici on a utilisé le référé MAIS pour autant on n’est pas comme dans un 584. Dans la procédure de référé classique, on a un référé qui va suspendre la décision et on aura un tribunal au fond qui va trancher au fond. Il s’agit bien d’une compétence de fond puisque le président est le seul juge pour prendre ce type de mesure durant la procédure en divorce.

‐ Nature des mesures : les mesures ordonnées sont qualifiées de « provisoire » parce qu’elles sont prises dans l’attente de la décision qui devra intervenir sur le divorce. Certaines seront définitives vu qu’elles vont sortir leurs effets tant que la procédure en divorce est en cours (ex : devoir de secours).

D’autres doivent être comprises comme des mesures destinées à régler provisoirement la situation des parties jusqu’à ce qu’après la dissolution du mariage, il soit statué définitivement sur les droits et obligations respectifs des époux.

MAIS attention, l’article 302 prévoit qu’en ce qui concerne les enfants, l’ordonnance de référé continuera à produire ses effets, même après la procédure en divorce.

Cette question reste néanmoins controversée et on a parfois ou souvent affirmé que toutes les mesures provisoires, mêmes celles relatives aux biens des époux, cessent de produire leurs effets à la dissolution du mariage, à la seule exception de celles relatives aux enfants qui, conformément à l’article 302 C civ, restent d’application après la dissolution du mariage. La Cour de cassation s’est encore exprimée dans ce sens dans un arrêt du 23 novembre 2010.

Pourquoi une procédure particulière ?

C’est une action constitutive d’état : elle modifie l’état de quelqu’un. Comme les actions en matière de filiation, elles changent l’état et cela justifie une procédure particulière et les règles de procédure seront d’ordre public.

Ces actions, sauf exception expressément prévues par la loi, sont strictement personnelles.