L’article 37 se poursuit dans les alinéas suivant en prévoyant un certain nombre de conditions de validité pour la notification de la manifestation de volonté. C’est le contenu de la manifestation de volonté.

La question ici est de savoir comment est-­‐ce qu’on va porter à la connaissance de l’autre cette manifestation de volonté.

L’originalité est double ici :

- Mécanisme asymétrique : modalités ne sont pas les mêmes selon que c’est un préavis de licenciement et un préavis de démission

o Dans l’hypothèse où c’est le travailleur qui démissionne : le travailleur est à l’origine de sa perte d’emploi et il ne peut bénéficier des allocations familiales.

En présence d’un préavis de démission, il peut être notifié par exploit d’huissier, par recommandé ou par la remise d’un écrit de la main contre accusé de réception

o Dans l’hypothèse où c’est l’employeur qui donne congé (préavis de licenciement) : travailleur qui va perdre son emploi sans l’avoir voulu est un chômeur involontaire et il pourra demander les allocations de chômage.

Le législateur impose des conditions plus strictes : soit par exploit d’huissier, soit par lettre recommandée ! On ne peut le faire de la main à la main

La version initiale de l’article 37 était symétrique

MAIS la disposition a été revue par la disposition du 20 juillet 1991. On a voulu donner à la notification une date certaine !

- Nullité ne peut être couverte pas le travailleur et peut être vue par la juge = nullité absolue.

Est-­‐ce que cette nullité porte sur le congé ou sur le préavis ? Ici, en principe, la nullité absolue porte sur le congé MAIS la jurisprudence n’est pas trop d’accord !

- Dans le régime ordinaire du préavis, il y a une différence entre ouvrier et employé.

- Pour l’ouvrier, le préavis prend toujours court le lundi

- Pour l’employé, il prend toujours court le premier du mois.

La loi prévoit aussi que lorsque le préavis est notifié par voie recommandée, lorsqu’on fait choix de ce mode de notification, ce mode emporte une conséquence particulière : le préavis ne peut prendre effet au plus tôt que le troisième jour ouvrable qui suit la date d’expédition. Cette règle doit être appliquée cumulativement avec l’exigence légale de délai et cette règle implique aussi de savoir ce qu’est un jour ouvrable ! En droit du travail, tous les jours sont des jours ouvrables SAUF le dimanche et les jours fériés légaux !

Si on veut notifier un préavis qui va prendre cours le 1 mai. Si on notifie le samedi 27, cela n’ira pas ! Il faut toujours penser à faire le compte à recours dans le calendrier ! Si on se plante, le préavis commencera le mois suivant. Voilà pourquoi on fait parfois appel au huissier de justice : quand le préavis est notifié par exploit d’huissier, on ne retrouve pas cette exigence de délai. Le préavis peut commencer à courir à la date !

En principe c’est toujours le même mécanisme, il faut jouer le coup à la loyale, donc essayer de prévenir à l’avance (préavis) : il s’agit d’avertir le cocontractant de ce que la décision est prise de mettre fin au contrat tout en donnant un délai raisonnable entre le moment où on donne le préavis et le moment où à l’issue de ce préavis, le contrat prendra effectivement fin. La technique de rupture du contrat de travail moyennant préavis est organisée par la loi : cette organisation de la rupture du contrat par la loi va nous faire toucher la différence entre le régime ouvrier et le régime employé. Cette organisation fonctionne sur deux dispositifs différents :

- Dispositif commun : art 37 régit de manière commune à tous les contrats de travail relevant de la loi de 78 les exigences procédurales.

- Dispositif qui permet de déterminer le délai de préavis qui doit être respecté : c’est différent selon le contrat ouvrier (art 59) et le contrat employé (art 82)

L’article 37 est une disposition qui ce qu’il convient de faire si on veut mettre fin à un contrat moyennant préavis. L’article 37 prévoit à plusieurs reprises la sanction de la nullité. Il faut une notification sous peine de nullité pour fixer le début de la durée du préavis.

Si je veux rompre mon contrat, je dois lui écrire « le préavis prendra cours le X pour une durée de X ». Si j’ai écrit que « le préavis prendra cours le premier juin pour se terminer le premier septembre », ce n’est pas la même chose : je prévois là le début et la fin ET NON le début et la durée ! La fin du préavis ne correspond pas nécessairement à la somme des facteurs début + durée ! Il peut arriver des bricoles (maladie, vacances) qui vont emporter comme circonstance la suspension du préavis !

-> La sanction ici est une sanction de nullité MAIS la nullité de quoi ? Il faut être attentif, c’est une bonne question parce qu’ici nous sommes en présence d’un congé MAIS nous sommes en présence un congé sans exigence de motivation formelle et moyennant préavis. L’article 37 ne dit pas la nullité de quoi MAIS la question se pose nécessairement : nullité du préavis ou du congé ? De manière générale, la jurisprudence a interprété la chose en disant que c’est la nullité du préavis ! Qu’est-­‐ce que cela emporte comme conséquence ? Le contractant ne s’est pas conformé aux exigences de la loi MAIS néanmoins le contractant a notifié sa volonté de rompre car il a donné congé ! Donc le congé reste, mais la modalité du préavis, prévue par la loi n’a pas été respectée, le préavis est nul ! Puisque le congé a été donné irrégulièrement, le congé prendra court immédiatement !

Un grand nombre de destinataires de congé ne percutent pas en constatant qu’il y a une irrégularité. Que se passe-­‐ t-­‐il si on continue à exécuter le contrat ? Tout d’abord, il s’agit d’une nullité relative parce qu’on n’en dit pas plus ! Qu’est-­‐ce qu’on peut faire face à une nullité relative ? On peut couvrir la nullité relative. Donc dans l’hypothèse où le contenu de la mention contenant le préavis n’est pas conforme à l’article 37, la jurisprudence dit que le destinataire a couvert la nullité du préavis.

En principe, pour pouvoir mettre en oeuvre l’une de ces techniques de rupture, il est requis que l’on soit dans les liens d’un contrat à durée indéterminée. Lorsque les cocontractants sont engagés l’un envers l’autre dans un contrat à durée indéterminée, notre système de droit prévoit que chaque contractant doit pouvoir recouvrer sa liberté.

L’une est organisé par la loi (rupture moyennant préavis) et l’autre a pris sous l’essor de l’impulsion de la jurisprudence (rupture moyennant indemnité).