Lorsqu’on se trompe dans le calcul d’un préavis, jamais cette irrégularité n’emportera comme conséquence le maintien de la relation de travail pendant une période plus longue à celle attachée à la manifestation de volonté. La régularisation se ferra uniquement sous la forme d’une indemnité compensatoire ou complémentaire de préavis !

-> En principe, on parle d’indemnité compensatoire lorsqu’on aurait du donner un préavis mais qu’on ne l’a pas fait PAR CONTRE quand un préavis a été donné mais qu’il est insuffisant, on parle d’indemnité complémentaire !

Cela accroit l’attractivité du pouvoir de rupture : quelles que soient les erreurs que l’on fait, le seul risque c’est un risque indemnitaire et jamais le risque de la réaffectation : jamais un risque d’une contrainte du maintien de la relation de travail !

Revenons maintenant sur ce qui se passe pendant le cours de ce délai de préavis. Le délai de préavis est un délai qui sépare la manifestation de volonté de la fin effective des prestations de service ! Pendant le délai de préavis, le travailleur reste tenu de toutes ses obligations. En même temps, ce délai de préavis est prévu pour donner à l’autre le temps de se retourner.

Il y a-­‐t-­‐il des singularités qui modalisent les modalités concrètes d’exécution du contrat en cours de préavis ? Effectivement il y a quelques éléments qui méritent d’être mis en évidence

- Premier élément : pendant le délai de préavis, s’il s’agit d’un préavis de licenciement, la loi prévoit que le travailleur doit disposer d’un peu de temps afin de devoir rechercher un autre emploi. La loi prévoit pour les employés et pour les ouvriers le droit de s’absenter en vue de chercher un nouvel emploi (art 41). Comment ce droit est-­‐il organisé ?

o Ouvrier : il peut s’absenter une à deux fois par semaine à condition que cela ne dépasse pas une journée (art 64)

o Employé : ici encore le législateur consacre deux régimes différents (art 85)

Si employé inférieur : même droit que l’ouvrier

Si employé supérieur : le législateur a encore fait une grosse bêtise puisqu’il consacre pour l’employé supérieur le droit à une demi journée d’absence par semaine. Il fait cela parce qu’il pense que le préavis sera plus long. Le législateur fait une bêtise parce qu’il doit que pendant les 6 derniers mois du préavis, on revient au droit commun.

C’est une bêtise parce que cela implique de savoir quand on rentre dans les 6 derniers mois puisque dans certaines hypothèses, le délai de préavis est suspendu lorsque surviennent certaines causes légales de suspension du contrat de travail. Pourquoi est-­‐ ce que le législateur fait cela ? Parce que le délai de préavis doit permettre de chercher un nouvel emploi. Quand on est enceinte ou malade on ne sait pas chercher un nouvel emploi. En voyant les impositions des articles 38 et 38bis, on va dire qu’uniquement dans l’hypothèse d’un préavis de licenciement, seuls ces causes de suspension là vont avoir ici un double effet : d’une part elles suspendent les obligations contractuelle MAIS aussi le cours du délai de préavis !

- Deuxième élément : si préavis de démission : si le travailleur donne son préavis c’est qu’il a déjà un point de chute. Il ne va pas prendre le risque de se retrouver délibérément sur le marché du travail DONC il n’a pas besoin de s’absenter pour trouver un nouvel emploi !

L’article 84 est applicable à tous les employés parce que les délais de préavis de tous les employés peuvent être long. Cet article prévoit la faculté de donner un contre-­‐préavis. L’employé a reçu son licenciement, il est compétent et il trouve très rapidement MAIS il lui reste 7 mois encore à prester chez son ancien employeur MAIS son nouvel employeur veut le voir prester le plus vite possible ! Donc l’article 84 prévoit la faculté, pour l’employé qui a reçu un préavis de licenciement et qui est dans le cours de ce préavis, de donner sur le préavis de licenciement, un contre préavis de démission raccourci qui permet de se rendre plus rapidement sur le marché du travail !

Art 82 LCT : cet article comporte deux régimes et on est soit dans l’un, soit dans l’autre et c’est applicable de plein droit ! Tel est le régime légal des préavis d’employés et puis l’article 82 comprend éventuellement une faculté optionnelle.

Pour les employés on fonctionne autour du pivot de la rémunération : le préavis va être différent selon que le préavis excède ou n’excède pas le pivot de 16 100 euros (attention à ne pas oublier les montants indexés).

-> Le premier exercice à remplir est l’exercice qui consiste à déterminer la rémunération de l’employé. Ce n’est pas uniquement le salaire mensuel X 12 MAIS aussi les avantages acquis en vertu de la convention ! On doit partir à la pèche aux crevettes dans un large filet et prendre tout ce qui est consécutif de la rémunération et puis voir quels sont tous les avantages ! On ratisse tous les avantages qui constituent un caractère rémunératoire, on les évalue, on fait la somme et on regarde si on dépasse ou non 16 100 euros.

- Si on ne dépasse pas 16 100 euros : préavis de 3 mois par tranche de 5 ans entamés d’ancienneté (ex : si je suis là depuis 5 ans et 3 mois, j’aurai droit à 6 mois)

- = Régime des employés inférieurs

- Si on dépasse 16 100 euros : régime des employés supérieurs : art 82, § 3. C’est un peu comme pour l’article 59. Si on lit l’article, en principe, il n’y a rien moyen de comprendre. L’article nous dit que pour les employés supérieurs, le préavis est fixé soit par convention, soit par le juge : nous sommes dans l’examen d’une modalité de rupture par modalité unilatérale et l’article 37 impose à peine de nullité, à celui qui donne le préavis, de fixer lui même le début et la durée du préavis.

Comment concilier les deux alors ? Le préavis ne peut pas être convention vu que je dois dire le début et la durée du préavis et le préavis ne peut pas non plus être fixé par le juge ! Nous sommes dans un mode de rupture par voie unilatérale ! Toutefois, on ne nous dit pas comment fixer le délai raisonnable : la seule indication c’est que le délai ne doit pas être inférieur à celui de l’employé inférieur.

Si le législateur s’exprime ainsi c’est parce que dans la pratique s’était développé un usage qui consistait à calculer le préavis en prenant 4 facteurs : ancienneté, âge, rémunération, fonction. Les praticiens prennent plusieurs facteurs pour arriver à une appréciation raisonnable du préavis MAIS comme cette appréciation raisonnable est incertaine, à partir du moment où le congé a été donné, le législateur dit aux parties qu’on peut réduire l’incertitude en négociant la durée du préavis. Donc à partir du moment postérieurement à la notification du préavis, rien n’interdit aux parties de se mettre autour de la table et de faire une convention dans laquelle ils se mettent d’accord sur l’appréciation du la durée convenable.

o Convention relative au délai de préavis : ici, la convention intervient postérieurement au congé. Donc la rupture résulte d’un congé qui est un acte unilatéral ! Si c’est un congé de licenciement, l’employé n’a jamais marqué son accord sur le fait qu’il allait perdre son emploi MAIS parce qu’on est dans la situation d’un employé supérieur, la loi dit qu’on peut éventuellement se mettre d’accord sur le délai. On mesure en principe que, la convention sur la durée de préavis, qui est donc une des conséquences de la volonté unilatérale, n’a pas du tout la même nature que la rupture conventionnelle pare que dans la rupture conventionnelle les deux parties sont d’accord de se délier !

o Détermination du délai de préavis par le juge : bien sûr les parties ne sont pas obligées de négocier et si on ne négocie pas, on peut s’adresser au juge ; il va apprécier le délai de préavis qui aurait du être donné ! Peut-­‐être qu’il va constater que le délai de préavis donné par l’employeur était raisonnable !

Quand le juge fixe un délai de préavis qui est plus long que celui notifié par l’employeur et vice versa, il se résoudra par une indemnité compensatoire de préavis vu qu’il n’y a pas le principe de la réparation en nature.

On a créé des grilles de préavis pour dire quelle est la durée du préavis qui doit être respectée, qui est considérée comme raisonnable. Ces grilles n’ont aucune espèce de force normative MAIS aucun praticien ne donnera un avis sans faire tourner sa calculette en se basant sur cette grille Clays.

Hypothèse particulière réservée aux employés dont la rémunération dépasse 32 200 euros : cette option permet aux employés de négocier dans leur contrat eux-­‐mêmes une clause de préavis pour dire qu’ils se contenteront d’un préavis minimum légal. Les employés avec compétences importantes étaient difficilement employés sur le marché du travail parce qu’ils auraient eu droit à des préavis trop important trop difficilement payables ! Cela a semblé au législateur et aux interlocuteurs sociaux tout à fait navrant, et on a décidé de leur permettre de renoncer à la protection !

Cette hypothèse ne s’applique pas à tous MAIS option ouverte uniquement aux revenus supérieurs qui implique une négociation contractuelle : elle ne s’applique pas de plein droit !

-> Voir les articles 81 à 84 !

Art 59 qui comporte 4 alinéas et l’alinéa 5 a été inséré par une loi du 22 avril 2003. En tant que telle, cette disposition est radicalement incompréhensible. La règle de base est de dissocier les 4 premiers alinéas du dernier alinéa.

Conformément à l’article 59 de la loi sur les contrats de travail :

- Le délai de préavis est fixé à 28 jours en cas de licenciement et à 14 jours en cas de démission.

- Ces délais sont doublés lorsque l'ouvrier est demeuré sans interruption au service de la même entreprise depuis au moins 20 ans.

- Il y a lieu de tenir compte de l'ancienneté acquise au moment où le délai de préavis prend cours.

Le Comité européen des droits sociaux qui est l’organe de contrôle du respect de la charte européenne, a à plusieurs reprises été amené à dire que le préavis ouvrier belge tel que consacré par la loi était simplement indécent ! C’est toujours très intéressant d’avoir un coup d’oeil sur la manière dont les organe supranationaux évaluent notre droit du travail.

Que s’est-­‐il passé entre 1978 et 1993 ? En 1993, la Cour d’arbitrage avait déjà tiré un premier signal d’alarme. Donc depuis 1993, les interlocuteurs sociaux essayaient de trouver des solutions pour résorber l’écart entre statut juridique ouvrier et statut juridique employé. Parmi les différentes solutions prises, il y a la CCT n°75 qui consacre au profit des ouvriers des délais de préavis un peu plus favorables. On peut saluer les consensus MAIS la question reste entière, puisqu’il y a une CCT, pourquoi est-­‐ce que le législateur a repris les délais consacrés par la CCT ?

-> On a amélioré le statut et puis on s’est rendus compte qu’il y avait un problème au niveau du champ d’application de la négociation collective : On se souvient du champ d’application en matière de protection de réglementation du droit du travail du champ d’application de la loi du 5 décembre 68 : le secteur public est exclu du champ d’application ! Pourquoi ? On fait l’équation que secteur public = statut et secteur privé = contrat. Il devient aujourd’hui banal que le secteur public engage par voie contractuelle.

Si on est contractuel au service d’un employeur relevant du secteur public, les CCT ne sont pas applicables ! Donc quand les interlocuteurs sociaux font le beau job de la CCT, ils découvrent un peu tard qu’ils ont créé de toute pièce une autre discrimination entre les ouvriers du secteur privé et les ouvriers du secteur public engagés sous le contrat de travail : ils ne peuvent bénéficier de la CCT et donc pour eux, par la législation de 2003, le législateur fait un copier coller de la CCT 75 et les insère dans l’alinéa 5 de l’article 59 !

-> Quel bordel : les champs d’application des différentes facettes du droit du travail ne coïncident pas les uns avec les autres !