Le législateur intervient et il décide d’intervenir uniquement pour l’ouvrier. Cette consécration porte déjà la marque que ce que le législateur se soucie d’assurer un peu plus de protection pour l’ouvrier. Il n’est pas nécessaire de protéger les ouvriers à durée déterminée puisque ces ouvriers ne peuvent pas être licenciés moyennant préavis.

Comment sont-­‐ils protégés ? Interdire le licenciement, introduire des contrôles administratifs ? Protéger en imposant une forme de motivation du congé MAIS protéger seulement sous la menace d’une sanction : le paiement d’une indemnité forfaitaire.

Ces options étant prises, cela nous donne le régime consacré par l’article 63 pour les ouvriers en CDI. L’employeur en principe, ne peut pas leur donner congé, SAUF s’il a un motif :

- Soit un motif tiré de l’aptitude ou de la conduite de l’ouvrier

- Soit un motif fondé sur les nécessités de l’entreprise, de l’établissement et du service = motif fondé de l’intérêt de l’entreprise).

Si le motif ne s’inscrit pas dans l’une ou l’autre branche de l’alternative, le licenciement sera abusif. Le législateur impose des recettes biens connues : renversement de la charge de la preuve (en cas de contestation, la charge de la preuve repose sur l’employeur) et le caractère forfaitaire de l’indemnisation (si l’employeur n’arrive pas à apporter la preuve de ces justes motifs, l’employeur a procédé à un licenciement abusif et donc indemnité forfaitaire de 6 mois).

-> Est-­‐ce que c’est la consécration d’un régime de motivation formelle ? Non, on ne lui impose aucune exigence de motivation formelle ni en temps réel, ni à bref délai. Ce n’est que si, plus tard un recours est introduit par l’ouvrier, que devant le tribunal du travail, l’employeur devra tirer sa motivation. La contrainte c’est que ceux deux gammes de motifs seulement seront admissibles, càd ceux compris dans l’article !

Attention, c’est bien l’ouvrier sur CDI : P-­‐P Van Gehuchten pense que la distinction entre le licenciement abusif des ouvriers et des employés n’est pas adapté ! Il faut d’abord parler du régime dérogatoire et puis du principe !

C’est tout à fait intéressant parce que le législateur a voulu intervenir et consacrer un régime particulier de sanctions venant frapper un usage abusif du droit de rupture. Nous avons une disposition, l’article 63 (ouvriers à durée indéterminée) qui comporte un régime propre au droit du travail.

L’abus de droit est sans doute une des facettes la plus intéressante des nos de droits objectifs. Bien entendu dans la mesure où le législateur du droit du droit n’a règlementé qu’une disposition particulier, pour les autres hypothèses, la théorie de droit commun s’applique. Il y a là vraiment en germe la possibilité d’avoir une approche comparative.

Cet acte est consacré par les juridictions du travail et par la Cour de cassation. C’est une forme d’aménagement au droit du travail de l’article 1184 : forme de résolution anticipée à la manière du contrat de travail !

Quel est le raisonnement qui a été progressivement construit ? Le congé est une manifestation de la volonté de rompre. Le congé n’est pas défini par la loi donc il n’est pas assorti en lui-­‐même de conditions et il peut donc être tacite, il peut éventuellement résulter du comportement d’une partie. On peut aussi dire qu’un congé peut découler de l’interprétation raisonnable qu’on donne à un comportement d’une partie.

Peut-­‐il arriver qu’on soit confrontés à des congés tacites en droit du travail ? L’employeur ou le travailleur ne dit rien dans sa communication écrite MAIS par son comportement non verbal il fait comprendre qu’il faudrait mettre fin au contrat de travail. Oui, ce sont des situations qui arrivent dans les relations de travail ! Ce sont des situations qui se produisent dans deux gammes d’hypothèses différentes :

- Soit l’un des contractants est en défaut d’exécuter ses obligations contractuelles : c’est la stratégie du silence !

- Soit l’un des contractants modifie unilatéralement les règles du jeu : c’est par exemple, la modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat

-> Dans ces deux hypothèses, il peut être intéressant d’avoir une interprétation qui dit que ces comportements signifient la volonté de mettre fin au contrat. A l’heure actuelle, selon la jurisprudence, si on est en présence d’une partie qui modifie unilatéralement un élément essentiel du contrat, on est en présence d’un congé tacite : on est en présence d’un acte équipollent à rupture !

En revanche, dans l’autre hypothèse, en présence d’un contractant qui est en défaut d’exécuter les obligations qui sont les siennes, la jurisprudence dit prudence : ce comportement ne veut pas nécessairement dire qu’on a la volonté de rompre. Ce défaut d’exécution ne sera pas en lui-­‐même constitutif de la volonté de rompre. On ne pourra franchir le pas que si on est en mesure de prouver en plus que cette inexécution manifeste la volonté de rompre de l’autre. C’est donc la preuve d’un élément intentionnel qui est requise ! C’est à peu près impossible à montrer !

Qu’est-­‐ce que l’acte équipollent dans ces hypothèses ? C’est la manifestation d’un pouvoir de rupture. C’est un congé tacite, irrégulier, manifestation du pouvoir de rupture. Comment est-­‐ce qu’on va résoudre cette rupture irrégulière ? Par le droit du paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

Pourquoi dit-­‐on que l’acte équipollent à rupture s’inscrit dans la famille des ruptures formellement motivées ? C’est vrai qu’à un moment donné il faut mettre dans le circuit une motivation formelle. Mais attention, puisque la volonté de rompre irrégulière est une volonté silencieuse, ce n’est pas l’auteur de la rupture qui s’exprime ! L’obligation de motivation pèse NON PAS sur l’auteur du congé MAIS sur celui qui le constate : distinction entre le « constateur » et l’auteur ! Qu’est-­‐ce qui se passe si la victime ne réagit pas ? Mon employeur a modifié mes conditions de travail et je ne fais rien ? Si je ne réagis pas et que je continue à exécuter le contrat, je manifeste mon accord à ce que le contrat soit modifié ! Je dois donc réagir rapidement et puis je dois en tirer des conséquences à bref délai (en tout cas pas plus de 3 mois dans la jurisprudence). Il faut réagir MAIS il faut communiquer au contractant pourquoi est-­‐ce qu’on a réagit : en principe, l’auteur de l’acte équipollent va faire l’imbécile et faire semblant de rien donc on a tout intérêt à bien décrire le comportement ! Si l’auteur fait l’imbécile avec talent et parvient à convaincre le tribunal qu’il n’a rien fait, c’est nous qui devrons payer l’indemnité compensatoire : c’est nous qui avons mis en oeuvre un acte irrégulier !

= Comportement à haut risque dans la pratique ! La question de savoir quel est l’auteur véritable de l’acte est dans les mains du juge !

-> Toute irrégularité se résout par le paiement d’une indemnité compensatoire de paiement prévue par les articles 39 et 40.

Ex : une entreprise en difficulté n’est plus en mesure de payer la rémunération des travailleurs. L’employeur A essaie quand même de payer quelque chose. L’employeur B décide de ne pas faire ce qu’il peut et il ne paie plus rien. L’employeur A modifie unilatéralement un élément essentiel du contrat. Le travailleur de cet employeur ont un ticket pour un acte équipollent à rupture. Pour l’employeur B, c’est une inexécution fautive et il ne sera pas possible de prouver qu’elle résulte de la volonté de rompre.

L’acte équipollent est une technique de rupture par volonté unilatérale motivée parce qu’on va demander à celui qui constate la rupture de décrire les faits qui font qu’il est bien dans la situation d’un acte équipollent à rupture. Il doit agir à bref délai et décrire le comportement et en quoi il estime que c’est un acte équipollent à rupture. Le juge va se baser sur cette description pour dire si oui ou non la constatation d’une rupture.

à partir du moment où on a réagi dans le délai, il est éventuellement loisir de demander un réviseur ! Par contre s’il n’a rien notifié dans les 3 jours, il peut venir avec les bouquins les plus savants, cela ne sert à rien parce qu’on est dans l’exigence de motivation substantielle !

Le juge va donc commencer à vérifier les aspects procéduraux s’il est saisi d’un congé pour motif grave. Il va regarder si la notification des motifs a été faite dans les 3 jours et si elle est suffisamment précise pour l’aider dans son travail de qualification. Si c’est le cas, le juge pourra rentrer dans la question de savoir si le comportement est bel et bien constitutif d’un motif grave. Ici c’est assez simple, c’est conforme au droit objectif ou cela ne l’est pas ! Que le congé ne soit pas conforme pour des motifs procéduraux ou parce que le comportement n’est pas un motif grave cela n’a pas d’importance : le congé reste efficace MAIS pas pour motif grave et donc indemnité compensatoire de préavis pour le travailleur.

Si la procédure n’a pas été respectée, on n’est pas en présence d’un motif grave ! Si ce n’est pas un motif grave, c’est un congé irrégulier ! On est donc sur la gestion d’un risque ! Soit le motif grave est conforme à 35 et donc pas de souci, soit le congé n’est pas conforme

-> Il n’est pas question de faire des deals ici : ou bien on est dans le motif grave, ou bien on n’est pas dedans et alors indemnité totale ! Le juge, sauf raison à la marge, ne peut pas faire une balance des intérêts !

En cas d’irrégularité, celle-­‐ci se résout par le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis. L’article 35, al 1 prévoit que « chaque partie peut résilier le contrat sans préavis ou avant l’expiration du terme pour un motif grave laissé à l’appréciation du juge, sans préjudice de tous dommages et intérêts ».

-> Pourquoi est-­‐ce que cet article parle de dommages et intérêts ? Le législateur se place dans le schéma où un des contractants est victime de motif grave de la part de l’autre. Il n’est pas exclu qu’une faute occasionne un préjudice ! Si le motif grave qui est une nécessairement une faute a causé un dommage à la victime : non seulement on peut mettre fin immédiatement au contrat MAIS en plus on peut se retourner contre le contractant pour qu’il répare sa faute !