L’article 36 prohibe les clauses résolutoires qui ont pour objet l’arrivée de l’âge de la pension et qui amèneraient la dissolution de plein droit des termes du contrat.

En même temps, il n’est pas rare que certains travailleurs souhaitent partir.

Donc on continue à maintenir l’article 36

MAIS d’un autre côté, on consacre un régime de rupture simplifié pour le même motif : on interdit le siège éjectable mais en même temps on invite vivement à préparer le « saut en parachute » : c’est l’article 83 qui prévoit cela.

- En cas de licenciement : le texte légal permet d'utiliser un délai de préavis réduit, mais uniquement si le congé est donné en vue de mettre fin au contrat à partir du premier jour du mois qui suit celui au cours duquel l'employé (homme ou femme) atteint l'âge de 65 ans.

Ce délai de préavis est fixé à six mois. Il est ramené à trois mois, lorsque l'employé compte moins de cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise.

- En cas de démission : un délai de préavis réduit peut être utilisé lorsque le congé est donné en vue de mettre fin au contrat à partir du premier jour du mois qui suit celui au cours duquel l'employé (homme ou femme) atteint l'âge de 60 ans.

Ce délai de préavis est fixé à trois mois. Il est ramené à un mois et demi, lorsque l'employé compte moins de cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise.

Les articles 58 et 78 consacrent formellement le droit pour l’employeur de mettre fin, avec effet immédiat, au contrat d’un travailleur absent pour cause d’incapacité lorsque l’exécution du contrat est suspendue depuis plus de 6 mois.

L’incapacité de travail est une cause légale de suspension : en principe quand le législateur suspend, il préfère que le lien du contra soit maintenu. Ici le législateur autorise la rupture moyennant conditions !

Le législateur dit que ce n’est possible QUE SI l’incapacité a duré plus de 6 mois : qu’est-­‐ce que ça veut dire ? Est-­‐ce que ça veut dire que le congé n’est pas possible si l’incapacité n’a pas duré 6 mois ? L’employeur n’a pas le droit de licencier un travailleur pour cause de maladie tant que la maladie n’a pas duré 6 mois ? Quelle est la sanction ? Il n’est rien écrit dans le texte ! Donc très vite on en est arrivé à considérer que l’employeur a toujours le droit de mettre fin au contrat de n’importe quel travailleur pour cause d’incapacité à n’importe quel jour de l’incapacité ! Le droit de brusque rupture est pleinement opérationnel SIMPLEMENT on a vu que le préavis ne court pas ! Pour que le congé soit effectif, il faut que ce soit un congé moyennant préavis !

Pour le contrat de travail employé, il y a une petite touche de cynisme. Dans l’article 78, il est prévu que l’employeur, qui a le courage d’attendre 6 mois avec le type qui n’est toujours pas là au boulot, et qui veut rompre le contrat avec effet immédiat, peut déduire de l’indemnité compensatoire le salaire garanti d’un mois qu’il a payé à ce travailleur au début de sa maladie.

-> C’est un droit de protection et aussi un droit de productivité : c’est un mixte !

C’est donc à l’employé qu’il appartient de faire la preuve du caractère abusif du licenciement. Il lui appartient aussi d’établir le préjudice qui en résulte pour lui. Selon la jurisprudence traditionnelle, ce préjudice doit être distinct de celui que couvre le délai de préavis ou l’indemnité de rupture. Cette expression vise essentiellement le préjudice moral.

Pourquoi la jurisprudence en droit du travail est-­‐elle la jurisprudence la plus restrictive en abus de droit ? C’est comme si elle craignait que ces principes ne soient pas susceptibles d’être reçu dans le cadre du rapport hiérarchique du droit du travail.

-> Par son étendue, cette théorie générale est susceptible de couvrir un grand nombre de cas ! On voit aussi que dans les situations parosistique, la jurisprudence va franchir le pas et consacrer le droit à une indemnisation.

dans l’arrêt de cassation du 19 septembre 1983, le fondement de l’abus de droit en matière contractuel c’est le manquement à l’obligation de bonne foi : art 1134, al 3 = obligation de loyauté, de collaboration et de modération.

Comment cela fonctionne-­‐t-­‐il en droit commun ? Qu’est-­‐ce qu’on entend par abus de droit : est-­‐ce qu’on est bien dans un scénario où on envisage qu’alors même où on est dans le respect du droit, le comportement serait reprochable ? Oui : on qualifie de reprochable le comportement d’un contractant qui néanmoins ne s’est pas écarté de l’exercice de son droit.

Quelle est la sanction attachée à l’abus de droit ?

- Tant qu’on était sur un modèle aquilin, c’est simple : réparation totale du préjudice !

- Quand on commence à parler de rupture de proportionnalité cela devient déjà moins simple

- Quand on parle de la bonne foi, c’est l’un des fondements de la convention loi au point qu’on peut se poser la question de savoir : est-­‐ce que s’il n’y a pas de bonne foi, est-­‐ce que l’acte juridique lui-­‐même n’est pas affecté d’un vice ? Cela pourrait créer des perspectives intéressantes : cela signifie que le congé abusif, le congé déloyal, le congé en violation du principe de collaboration, parce qu’il est contraire à la bonne foi devrait être considéré comme une faute.

Jusqu’à présent la Cour de cassation n’a pas suivi cette idée : elle a construit une espèce de système mixte qui s’inspire encore beaucoup de la responsabilité aquilienne : on va plutôt faire une logique d’indemnisation.

Vu qu’il s’agit d’une indemnisation en matière contractuelle, est-­‐ce que ça veut dire qu’on réfléchirait comme en responsabilité contractuelle ? Est-­‐ce que demain on pourrait introduire une clause pour limiter l’abus de droit ? (Ex : clause qui dit que si j’abuse de mon droit, je ne vous devrai qu’un euro).

-> Si on fait application de la théorie de droit commun en droit du travail, alors l’abus de droit de rupture en dehors des hypothèses de l’article 63 se résout par des dommages et intérêts. Comment est-­‐ce que je vais fixer le montant de ces dommages et intérêts ? Je peux dire que j’ai été victime d’un dommage moral (il a été porté atteinte à ma réputation professionnelle) MAIS est-­‐ce que dans le principe même de ce qui a été expliqué il n’y aurait pas un problème ? Effectivement c’est le cas : c’est le problème de l’indemnité compensatoire de préavis.

C’est un forfait en droit du travail et la Cour de cassation ne demandait pas à ce qu’il utile de préciser sa pensée quant à la consistance de ce forfait : forfait qui répare l’ensemble des dommages subi matériels et moraux consécutifs à la perte de l’emploi. Donc, lorsque je me suis vu reconnaître le droit à une indemnité compensatoire de préavis, j’ai par le fait même reçu une indemnisation forfaitaire qui recouvre toutes les facettes de mon dommage consécutif à la perte de mon emploi. Qu’est-­‐ce qui reste alors à indemniser si j’ai déjà tout reçu ? A l’heure actuelle, la Cour de cassation semble dire qu’il faut un autre facteur que seulement le facteur lié à la perte de l’emploi !

-> Si on appliquait strictement au droit du travail la théorie de l’abus de droit, c’est alors que le droit de rupture disparaitrait en ce qu’il est : manifestement un pouvoir illégal qui implique nécessairement une sanction OR on constate que personne ne va dans cette direction en droit du travail. Quand on examine ce qu’il en est dans la jurisprudence qui applique cette théorie de l’abus de droit : on s’aperçoit que les juges ne sont pas friands du tout de considérer comme abusifs des comportements qui sont cependant des comportements borderline.

Ex : je licencie pour motif grave MAIS je me suis plantée dans la procédure. Le travailleur irrégulièrement licencié fait son recours devant le tribunal du travail et il demande au juge de dire que ce n’est pas un motif grave et que le congé est abusif ! Si on pense que la requalification du motif grave fait que le congé est abusif alors on se plante !

Il faut des circonstances particulières pour que le juge accepte de se saisir de la théorie de l’abus de droit.

Ex : un éducateur est considéré comme pédophile par tous. Le lendemain dans la presse « un horrible pédophile est retrouvé à… ». L’homme est détruit ! On imagine vite les difficultés à retrouver un travail ! Devant le tribunal, on se rend compte que rien n’a été respecté : là indemnité compensatoire de préavis + dommages et intérêts !