L’idée est de fonder tout un système de valeurs sur une ou quelques propositions fondamentales dont le statut serait, pour une raison ou une autre, spécial par rapport au reste des propositions constituant le système de valeur en question.

L’on s’interroge d’abord sur les caractéristiques essentielles de l’être humain, ce qui en constituerait l’essence. On aboutit à un nombre limité de propositions du type : « l’être humain est fondamentalement un être de langage, un être social, etc. Ces caractéristiques constituent alors le sou ensemble fondationnel, d’où l’on tentera de dériver des propositions éthiques plus spécifiques relatives à des questions particulières.

Ce type de fondation se heurte à des difficultés potentielles. Comment déduire un système normatif de propositions qui apparaissent plutôt comme des propositions factuelles sans violer la loi de hume ? Une manière de faire consiste à ajouter à l’ensemble des propositions « L’être humain est fondamentalement.. » une proposition du type « L’être humaine doit se comporter conformément à son essence ».

Même dans le domaine des normes/valeurs il est possible d’argumenter en faveur d’une position, donc de la justifier. Comment cependant justifier un jugement de valeur/normatif ? Deux familles d’approches se présentent à nous : le fondationnalisme et le cohérentisme.

Une plus grande marge de manoeuvre est laissée au locuteur en cas de jugement de valeur, elle n’est néanmoins pas illimitée. En effet, si les arrêts nous rappellent que certains jugements de fait sont très difficiles à prouver, la jurisprudence de la cour exige en même temps, pour les jugements de valeur qu’ils aient une base factuelle suffisante.6 L’idée de base factuelle suffisante renvoie probablement au fait que toute conclusion axiologique (de valeur) va généralement mobiliser pour partie des prémisses qui sont d’ordre strictement factuel et autorisent donc l’administration de la preuve de leur véracité.

La cour ne nous dit pas que les jugements de fait sont plus importants que les jugements de valeur dans une société démocratique, elle ne sous entend pas non plus que des jugements de fait erronés sont plus nuisibles que des jugements de valeur injustifiés. Par contre, elle dit qu’au niveau de l’administration de la preuve, il y a une différence significative. Raisonnement : ‐ Impossibilité d’apporter la preuve matérielle d’une affirmation de valeur et en conséquence son exactitude. Or en réalité il est possible de justifier un jugement de valeur, même s’il n’est pas possible d’en établir la vérité. ‐ En matière de liberté d’expression, la charge de la preuve contraire en cas de violation alléguée incombe à celui qui s’est exprimé.

‐ Exiger de sa part une preuve qu’il est impossible d’apporter équivaudrait à la priver en fait de sa liberté d’expression.

Affaire Nilsen & Johnsen c. Norvège : comme l’avait exprimé à juste titre le tribunal municipal norvégien ayant examiné l’affaire en première instance puis après lui la cour suprême de Norvège, une affirmation relative à la nature de l’intention d’une personne est clairement une allégation relative à un fait sauf bien sur à affirmer que les intentions sont de pures illusions. Les procès d’intention sont faciles à faire mais force est de constater que par exemple en droit pénal, il est crucial de pouvoir tenter de démontrer l’existence ou non d’une intention.

Pourquoi la CEDH qualifie t‐elle de jugements de valeur ce qui est assez clairement un ensemble de jugements de fait ?

Ce jugement porte sur des faits qui sont difficiles à démontrer. Or pour ces faits, le même raisonnement devrait pouvoir s’appliquer que celui dont font l’objet les jugements de valeur dont la preuve est impossible à démontrer pour la cour. La distinction entre faits et valeurs ne correspond qu’imparfaitement à la démarcation entre affirmation démontrable et difficilement démontrable. Pour éviter de soumettre à un régime strict une affirmation difficilement démontrable en raison de sa nature, la cour a préféré qualifier de jugement de valeur ce qui en réalité est un jugement de fait.

Il semble que pour la cour la qualification de jugements de valeur réponde plus à la volonté de garantir une meilleure protection de la liberté d’expression qu’à une qualification exacte de la nature des jugements.