1) Les emplois sont plus qu’une source de revenus. Veiller à une distribution non discriminatoire des emplois c’est donc faire plus que redistribuer de l’argent, il s’agit de montrer ce que les emplois apportent de plus que le revenu, par exemple l’estime de soi, l’intégration sociale, même si cela ne vaut évidemment pas dans tous les cas.

2) La discrimination peut être source d’inefficience car elle entraine un sous investissement en capital humain d’une proportion significative de la population. Il pourrait donc être inefficient de recourir à des transferts fiscaux plutôt que de lutter contre les discriminations. Dans bien des cas, les gens baissent les bras car ils savent que quels que soient leurs efforts, le simple fait d’être membres d’une groupe donné fera en sorte qu’ils se retrouveront de toute façon devant une porte fermée, c’est une source d’injustice mais aussi d’inefficience. Cette idée de discrimination inefficiente est particulièrement pertinente lorsque la productivité future des personnes dépend d’abord de leur travail et de leur image de soi.

Elle fonctionnera moins lorsque le caractère plus cher/moins productif de l’agent s’explique non pas comme résultat, mais par des causes objectives.

3) Dans certains cas, les transferts fiscaux se heurtent à des difficultés de faisabilité à 2 niveaux. Il devient de plus en plus difficile d’effectuer des prélèvements fiscaux et d’autre part c’est le caractère redistributif des transferts fiscaux qui est menacé en raison par exemple de réticences idéologiques croissantes.

(connaître de façon générale la double

distortion mais étudier les 2 arguments).

On pourrait penser que la compensation en espèces ne devrait être considérée que comme un second choix, et qu’il faudrait privilégier le recours au droit du travail et aux lois anti discriminatoires. Mais plusieurs éléments remettent cela en question, au point d’y substituer une présomption en faveur du recours à la taxation redistributive, donc au droit fiscal. 4 arguments :

A. L’idée de la double distortion Elle conduit à la thèse selon laquelle plutôt que de recourir à une branche du droit pour faire plusieurs choses, dont la redistribution, il serait préférable de faire réaliser le travail redistributif exclusivement par la taxation redistributive. Exemple en matière de droit de la responsabilité en matière de roulage. Le régime de responsabilité aurait pour objectif de faire adopter aux automobilistes un niveau de prudence socialement optimal. Envisageons un régime de responsabilité sans faute et imaginons qu’il est socialement efficient que chacun adopte un même niveau de prudence.

Considérons un législateur qui déciderait d’adopter un niveau de prime proportionnel au niveau du revenu de l’auteur du dommage. Il se pourrait qu’un tel ajustement inciterait une personne plus riche à faire moins attention. Si l’on estime qu’un niveau de prudence identique, quel que soit le revenu, est souhaitable il se peut que l’on soit en mesure de justifier un ajustement du niveau des indemnités au niveau de revenu, pour de strictes raisons de sécurité routière. Mais que se passe t‐il si cet ajustement vise en plus un objectif de redistribution indépendant ? L’ajustement irait au delà de ce qui est nécessaire pour garantir que chacun aie un même niveau de prudence.

Pour les économistes il serait préférable de poursuivre cet objectif redistributif via le droit fiscal, car chacune des 2 options va engendrer une distortion de la volonté de travailler des agents économiques, puisque je sais que si je gagne plus, soit je paierai plus de taxes, soit je paierai plus d’indemnités en cas d’accident auto. Mais cela va engendrer une seconde distortion au niveau de la prudence des automobilistes, les plus pauvres seront trop prudents et les plus riches ne le seront pas assez. Ce problème ne se pose pas si on a recourt à la taxation pour garantir la redistribution. C’est pour ça qu’il est moins efficient de faire du droit de la responsabilité redistributif que du droit fiscal redistributif. La question peut être appliquée au droit du travail redistributif. On pourrait envisager que la fonction d’un droit du travail non redistributif consiste à mettre en place les règles favorisant un niveau de production optimal. Une législation anti discrimination peut dans certains cas contribuer à un tel objectif mais cela est rare.

L’efficience importe du point de vue du leximin. En général ceux qui sont vraiment les plus défavorisés sont souvent des personnes qui se retrouveront irrémédiablement hors du marché du travail, elles bénéficieront donc rarement d’une législation anti discriminatoire focalisée sur le marché de l’emploi. Deux arguments en faveur de la présomption du droit fiscal : Premièrement, recourir à une législation discriminatoire pose un problème de justice entre employeurs. Il est indéniable par exemple qu’engager plus d’handicapés moteurs à des coûts nets au sein de l’organisation. Si l’on recourt au droit du travail, en l’absence d’une politique de quotas répartissant de tels travailleurs, de tels coûts auront tendance à se répartir de façon aléatoire et donc de peser plus sur le budget de certains que sur d’autres. Or, selon le principe égalitariste de rejet de l’arbitraire, la prise en charge des désavantages liés aux circonstances des personnes est supposé s’effectuer par l’ensemble de la société.

Deuxièmement, mener des politiques redistributive de manière décentralisée fait courir le risque de problèmes de coordination. Si l’on souhaite évaluer si une personne pour l’ensemble de son panier d’opportunités est plus avantagée qu’une autre il importe de disposer d’une vision complète de la situation, ce dont ne dispose pas l’administration fiscale.

Une directive anti discrimination vise à réduire le plus possible les désavantages résultant pour les membres de certains groupes de facteurs naturels et/ou sociaux. Il existe deux voies pour réduire et/ou compenser de tels avantages, l’une consiste à financer par l’outil fiscal une compensation en espèces des groupes de personnes qui s’avèreraient être défavorisés par la nature ou les pratiques sociales. L’autre consiste à lutter contre de tels désavantages en le faisant en nature, mettant en place des politiques à destination des employeurs, contraignant leurs pratiques, plutôt que de ponctionner leur budget de manière directe.  on peut donc compenser un désavantage en espèce ou réduire ce désavantage en augmentant l’accès effectif à l’emploi des intéressés et donc leurs revenus.

Cet arbitrage entre compensation en espèces en cas de moindre accès et lutte pour l’accès effectif pose la question du choix de la branche du droit la plus appropriée.

Nos systèmes juridiques contiennent un ensemble de dispositions importantes en matière de discrimination à l’embauche. L’état du droit interne en la matière est dans bien des cas le fruit de la mise en oeuvre de directives européennes. Il eut tout d’abord des directives en matière de genre puis en matière de race et d’origine ethnique, religion et convictions, handicap, âge ou orientation sexuelle. L’emploi et le travail ne sont pas les seuls domaines pour lesquels le législateur communautaire est intervenu en matière de lutte contre la discrimination.

Qu’a à nous dire une théorie moderne de la justice, l’égalitarisme, sur la façon dont le législateur devrait concevoir une loi antidiscrimination et sur la manière dont le juge devrait l’interpréter ?

Le postulat central est sans équivoque, il est moralement inadmissible de considérer certains d’entre nous comme des êtres humains de seconde zone. Toute la difficulté reste alors de déterminer ce que cela implique en termes d’obligations pour chacun, en particulier en tant qu’employeurs sur le marché du travail.

Sur le plan conceptuel il importe de garder à l’esprit la distinction juridique entre un traitement différencié et une discrimination. Le premier ne devient une discrimination que si il est considéré comme illégal. Dans le langage courant le verbe discriminer est souvent utilisé de façon strictement descriptive sans connotation péjorative.

Nous nous concentrerons ici sur la question de savoir quelles différences de traitement devraient être considérées comme illégales parce qu’injustes.