Une législation anti discrimination aura généralement recours à une liste de critères suspects, elle prévoira un cadre général permettant de déterminer à quelles conditions il doit être possible de déroger à l’interdiction de recours à de tels critères suspects. Via une série de techniques la discrimination positive consiste à discriminer au bénéfice du groupe sous représenté afin de contrer le fait que la discrimination sur base du même critère se fait généralement aux dépens de ce groupe sous représenté. A coté de cela on va aussi autoriser de discriminer sur base de critères protégés en raison du type de relation ou d’organisation sociale concernés. Une théorie du juste traitement différencié ne peut se passer d’une théorie politique relative à la fonction des différentes entités dans lesquelles nous nous impliquons.

Trois types de relations ou d’organisations successives :

1) Le mariage C’est une forme d’association dans le cadre de laquelle des formes de traitement différencié sont pratiquées et acceptées. Pensons à l’âge, un homme épousera souvent une femme plus jeune que lui, on évitera souvent un écart d’âge important. On ne sera pas intuitivement choqué par cela alors que ça a des conséquences importantes, pourquoi accepte t on cela dans le cadre du mariage alors qu’on ne l’accepterait pas dans le cadre du travail ?

D’abord, la relation de mariage touche à du plus intime, à la vie privée, par rapport au travail. Ensuite, le mariage n’est pas un contrat à durée déterminée. Enfin, la dimension biologique a une pertinence si l’on accepte de considérer que la reproduction sexuée est une des dimensions possibles de la relation matrimoniale. 2) Les Eglises ou partis politiques

On peut se demander pourquoi refuser un emploi à une personne postulant comme prêtre et ayant une parfaite connaissance de la doctrine de l’Eglise, se comportant de façon identique à celle d’un croyant, avec la seule différence qu’il n’est pas croyant.

On comprend qu’il est difficile de faire fonctionner certains types d’organisations sans une certaine forme de partage des convictions, mais on voit aussi qu’avoir une interprétation extensive de cette possibilité conduirait à vider la loi anti discrimination d’une grande partie de sa substance. La dimension du surcoût est une considération particulièrement légitime dans le cas d’une entreprise commerciale. C’est le cas d’une part cat la concurrence entre acteurs s’y joue pour part significative sur le prix des biens et services qu’elle propose et d’autre part parce que le caractère totalement/partiellement lucratif de ses finalités est accepté comme légitime.

C’est à la lumière de ceci qu’il faut s’interroger sur la façon d’interpréter l’expression « exigences professionnelle essentielle et déterminante ». D’une part on réduit la possibilité de discriminer sur base de critères suspects à des cas où il s’agit d’une exigence essentielle et déterminante, mais d’autre part des aménagements pour handicapés par exemple ne seront pas requis si ils imposent à l’entreprise des coûts disproportionnés.

Si la loi s’écarte trop d’une conception qualitative et étroite de l’idée d’exigence professionnelle elle risque d’ouvrir la porte à de nombreux cas de traitement différencié vidant la législation de beaucoup de son contenu. Mais en même temps, cela a peu de sens de s’écarter complètement d’une notion unifiée de cout qui prend en compte l’ensemble des couts liés à l’engagement d’une personne plutôt qu’une autre. Cela montre les limites du recours à une loi anti discrimination qui doit être complétée par exemple par des normes d’urbanisme.

Un grand absent de la liste est l’intelligence. On ne peut pas considérer que des gens choisiraient d’être peu intelligents, c’est donc une circonstance. On peut être amené à ne pas inclure un critère qui est le résultat d’un choix parce que ce faisant, l’on imposerait au système économique en général et à certains employeurs des coûts jugés trop élevés. On peut faire une lecture leximinienne de cela, pour l’efficience du système économique, du moins si l’on parvient à montrer que les coûts liés à une interdiction des traitements différenciés basés sur l’intelligence générerait une perte d’efficience telle qu’elle nuirait au plus défavorisé lui même. On peut se demander aussi pourquoi la liste concernée de se clôture pas par « ou sur tout

autre critère arbitraire ». Il peut il y avoir des raisons de praticabilité juridique mais il y en a peut être une autre. Le caractère arbitraire d’un critère et le fait qu’il porte sur une circonstance indépendante de la volonté des personnes concernées ne deviennent probablement préoccupants que lorsque l’usage d’un tel critère engendre une exclusion systématique d’individus donnés et lorsque le critère est tel que cette exclusion se double d’un message dégradant pour la personne.

La religion et les convictions posent un premier problème. Dans beaucoup de cas cela relève de choix effectués par les personnes concernées, donc pourquoi les inclure dans la liste des critères protégés ? Une manière pour un égalitariste des circonstances de défendre cela consiste à renvoyer non pas à la distinction choix – circonstance mais à l’idée de priorité des libertés fondamentales, ce qui implique que l’objectif d’égalisation soit soumis à la contrainte du respect des libertés fondamentales. Dans ce cas la loi anti discrimination poursuit un objectif analysable en termes égalitaristes mais aussi un objectif de protection des libertés fondamentales. Voici donc la première idée. La seconde idée est que l’on peut aussi faire référence aux libertés fondamentales non pas pour inclure un critère suspect supplémentaire mais pour inscrire la marge de manoeuvre d’un objectif anti discriminatoire dans certaines limites. La référence à une priorité des libertés fondamentales peut donc servir tantôt à renforcer une politique anti discriminatoire en incluant un critère qui ne devrait peut être pas nécessairement s’y trouver si l’on se limite à choix – circonstance, tantôt à imposer des contraintes sur les moyens et objectifs d’une telle politique de non discrimination.

Le handicap est un second critère dont l’inclusion dans cette liste est potentiellement problématique. La cause d’un handicap est cruciale pour un égalitariste (distinction entre un handicap suite à un accident de ski ou un handicap moteur résultant d’une caractéristique génétique). Pourtant la directive ne distingue pas deux régimes de handicap en fonction de leur origine. Soit cela signifie que la directive rejette implicitement la distinction choix – circonstance. Soit le législateur communautaire a considéré que si la dimension choix –

circonstance doit se marquer dans certaines dimensions de notre existence, elle ne devrait pas être assortie d’effets dans chacune de ces dimensions.

Le critère de la langue présente la même difficulté, l’idée de discrimination linguistique ne distingue pas a priori la question de la connaissance linguistique de celle d’avoir la maitrise d’une langue comme langue maternelle. L’âge est un autre critère particulier. Sous l’angle de la distinction choix – circonstance sa nature ne porte aucunement à la discussion. Il s’agit clairement d’une circonstance. Mais pourtant l’âge présente aussi des caractéristiques particulières.

Distinction entre l’âge et le genre :

‐ Alors que le genre implique une division binaire entre l’homme et la femme, l’âge permet une subdivision en des catégories plus variées, il y a donc plusieurs âges charnière auxquels nos systèmes juridiques ont recours, ce qui réduit le risque d’exclusion systématique d’un âge donné.

‐ La discrimination ne semble pas si systématiquement unidirectionnelle dans le cas de l’âge, alors que l’impression subsiste que dans le cas du genr e la discrimination s’effectue beaucoup plus systématiquement au détriment des femmes. Nous ne pouvons changer notre âge, mais celui ci change lui même. Dans une société ou pour l’ensemble des pratiques on aurait recours à un seul et même âge et ou le traitement différencié se ferait systématiquement dans le même sens, c’est une société ou l’âge ferait donc l’objet d’un usage binaire et unidirectionnel, la discrimination par l’âge resterait moins problématique que celle sur le sexe. Car chacun d’entre nous au cours de sa vie est en principe amené à faire partie successivement de la catégorie avantagée et désavantagée.

Il n’y a pas lieu d’inclure ce critère dans la liste des critères suspects puisqu’il ne discriminerait pas entre les personnes une fois que l’on considère leurs vies complètes plutôt que leur situation à un instant donné ou le traitement est effectivement différent en raison de leur différence d’âge. Mais conclure cela serait aller trop vite !

Argument des vies complètes, pose 2 difficultés essentielles. La première, pour qu’un traitement différencié basé sur l’âge n’engendre pas de traitement différencié à l’issue des vies complètes des individus concernés, il fait remplir plusieurs conditions. Il faut que la règle discriminatoire reste constante dans le temps tout comme son impact, que l’espérance ce vie soit la même, etc. or bien souvent ce n’est pas le cas et donc la discrimination par l’âge discrimine sur les vies complètes. La seconde c’est que même si la discrimination par l’âge ne discriminait jamais sur des vies complètes, cela ne suffirait pas forcément à la rendre inoffensive. L’accès à certains bénéfices doit être garanti tout au long de la vie des personnes (manger, avoir un toit, etc.).

Une première dimension de ce type de législation est constitue par une liste plus ou moins longue de critères suspect.

« A pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge et l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe d’égalité de traitement ».

Il faut se demander si la liste concernée n’est pas sur inclusive ou n’est pas sous inclusive, il faut pour ce faire partir de la distinction choix‐circonstance. On pourrait donc avancer à première vue l’hypothèse que les législations anti discrimination devraient dans leur ensemble reprendre tous des critères ayant trait au circonstances des personnes, mais elle ne devraient couvrir aucun critère du choix des personnes.